Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2019 г. N 04АП-6779/18

г. Чита

24 января 2019 г.

Дело N А10-3497/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 января 2019 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей В.А. Сидоренко, В.Л. Каминского, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сахаровой Б.Б. рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Алекс" и апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 23 октября 2018 года по делу N А10-3497/2018 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Алекс" (ОГРН 1130327002190 ИНН 0308163417) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 1020300966256 ИНН 0323057082) о признании недействительными решения N 05-32/27-2018 от 08.06.2018, предписания N 05-32/27-2018 от 08.06.2018,

суд первой инстанции, судья Борхонова Л. В.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не было;

от заинтересованного лица: не было;

от третьих лиц:

ООО Байкальская строительная компания "Оптима" (ОГРН 1120327006690 ИНН 0323361854): не было;

автономного учреждения Республики Бурятия "Лесресурс" (ОГРН 1160327066085 ИНН 0326550296): не было

установил:

Заявитель, общество с ограниченной ответственностью "Алекс", обратился в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия о признании недействительными решения N 05-32/27-2018 от 08.06.2018, предписания N 05-32/27-2018 от 08.06.2018.

Решением суда первой инстанции от 23.10.2018 требования заявителя удовлетворены частично.

Суд признал Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия N 05-32/27-2018 от 08.06.2018 и Предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия N 05-32/27-2018 от 08.06.2018 недействительными как несоответствующие Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" в части вывода о несоответствии заявки ООО "Алекс" конкурсной документации и необоснованного допуска комиссией заказчика к участию в закупке ООО "Алекс" и вывода о необоснованном включение в оценку опыта работы участника ООО "Алекс" контракта на выполнение работ по ремонту кровли здания МВД.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Антимонопольный орган, вынося оспариваемое решение, не дал оценку работам, выполненным ООО "Алекс" при ремонте крыши здания МВД, то есть был ли это капитальный ремонт крыши либо текущий и пришел к выводу о необоснованном включении этих работ, руководствуясь выводом о том, что в любом случае это только составная часть предмета закупки.

Суд считает указанный вывод ошибочным, предметом закупки является капитальный ремонт здания, в том числе капитальный ремонт крыши, следовательно, указанный опыт имеет значение при оценке возможности проведения участником работ, определенных в предмете закупки, и, по мнению суда, является аналогичным.

Вместе с тем, суд считает необоснованными доводы заявителя в части оценки и сопоставления заявок по критерию "цена".

С учетом того, что конкурсная документация не содержит определения формулы расчета, суд считает выводы антимонопольного органа об обоснованности доводов жалобы ООО БКС "Оптима" в указанной части, законными.

ООО "Алекс", не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить в части отказа в удовлетворении требований в части оценки и сопоставления АУ РБ "Лесресурс" заявок по критерию "цена".

Представитель ООО "Алекс" в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Из апелляционной жалобы следует, что суд в указанной части сделал ошибочные выводы, неправильно оценив фактические обстоятельства дела.

УФАС по Республике Бурятия, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Управления в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Из апелляционной жалобы Управления следует, что суд сделал ошибочные выводы в той части, которой удовлетворил требования общества.

Представитель ООО Байкальская строительная компания "Оптима" в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представитель автономного учреждения Республики Бурятия "Лесресурс" в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 11.12.2018, 20.11.2018.

Согласно пункту 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке частей 1, 6 статьи 121, статей 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, включая документы, представленные участниками в электронном виде, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Как правильно установил суд первой инстанции и следует из материалов дела, АУ РБ "Лесресурс" на официальном сайте размещения заказов (http://zakupki.gov.ru) опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в порядке Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" на право заключения договора на выполнение работ по капитальному ремонту здания АУ РБ "Лесресурс".

01.06.2018 года в адрес антимонопольного органа поступила жалоба ООО БСК "Оптима" на действия (бездействия) комиссии по осуществлению закупок в части допуска к участию в закупке и оценки предложений (заявок) на участие в закупке.

По итогам рассмотрения жалобы ООО БСК "Оптима" решением от 08 июня 2018 (т. 1, л. 42) года АУ РБ "Лесресурс" было признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и выдано предписание (т.1, л. 49).

ООО "Алекс", как участник закупки, посчитав, что указанное решение и предписание нарушает его права и законные интересы и не соответствует нормам действующего законодательства, обратилось в суд с рассматриваемыми требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Статьей 66 АПК РФ установлено общее правило, что доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (ч.1).

На основании пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках к принципам, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относятся равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки и недопустимость необоснованного ограничения конкуренции (ч.1).

Контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации (ст. 6 Закона о закупках).

Статьей 3 Закона о закупках установлено, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в том числе, в случаях: 1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика; 4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке; (ч.10).

Статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

На основании указанного суд апелляционной инстанции полагает обоснованными выводы суда первой инстанции о правомерности обращения участника закупки с жалобой в антимонопольный орган, у которого имелись полномочия на рассмотрение жалобы ООО БСК "Оптима".

При этом суд первой инстанции обоснованно указал, что при разрешении споров в настоящее время необходимо учитывать, что законодатель расширил перечень оснований для обращения в антимонопольный орган - начиная с 31.12.2017 положения части 10 статьи 3 Закона изложены в новой редакции, установленной Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 505-ФЗ).

Оценив выводы суда первой инстанции о правомерности допуска ООО "Алекс" к участию в конкурсе, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Суд апелляционной инстанции полагает обоснованными выводы суда первой инстанции в данной части, поскольку о волеизъявлении общества на участие именно в этом конкурсе свидетельствует указание им правильного номера извещения, документы, приложенные к заявке (список материалов и т.д.), а также участие представителя ООО "Алекс" при вскрытии конвертов.

Наличие в заявке ООО "Алекс" на участие в открытом конкурсе на право заключения договора на выполнение работ по капитальному ремонту АУ РБ "Лесресурс" согласия на производство работ по капитальному ремонту системы отопления здания заказчика, и отсутствие согласия на производство работ по капитальному ремонту здания заказчика правомерно расценено судом как техническая ошибка, поскольку об этом свидетельствуют фактические конклюдентные действия ООО "Алекс". Суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган, как государственный орган контролирующий соблюдение участниками закупки принципов такой закупки, не может в данном случае подходить формально к оценке отношений участников закупки, т.к. в данном случае формализм в оценке воли участников закупки приводит к затягиванию процедуры закупки, нарушению принципов, установленных ст. 3 Закона 223-ФЗ и срыву экономических планов заказчиков без достаточных к тому оснований.

Суд апелляционной инстанции полагает, что реализация Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" не ограничивает стороны гражданско-правовых сделок на применение общих норм гражданского законодательства позволяющих при оценке характера правоотношений исходить из воли участников правоотношений.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции в данной части обоснованно пришел к выводу, что действия комиссии по допуску ООО "Алекс" к участию в конкурсе являются обоснованными.

Оценивая выводы антимонопольного органа о необоснованном включении в оценку опыта работы участника ООО "Алекс" контракта на выполнение работ по ремонту кровли здания МВД, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как указывает антимонопольный орган по критерию опыт работ у ООО "Алекс" соответствует лишь один контракт, контракт на выполнение работ по ремонту детского сада на сумму 4 930 150 рублей, который подлежит оценке в 1 балл. При этом, по мнению антимонопольного органа, заказчиком необоснованно зачтены работы по контракту ООО "Алекс" на выполнение работ по ремонту кровли здания МВД, как аналогичные предмету закупки, поскольку такие работы по ремонту кровли здания не являются аналогичными предмету конкурса, и относятся к составляющей части капитального ремонта зданий.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, антимонопольный орган, вынося оспариваемое решение, не дал оценку работам, выполненным ООО "Алекс" при ремонте крыши здания МВД, то есть был ли это капитальный ремонт крыши либо текущий.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, соглашаясь с доводами общества, обоснованно исходил из того, что в рассматриваемом случае предметом закупки является капитальный ремонт здания АУ РБ "Лесресурс", включающий в себя капитальный ремонт крыши.

Таким образом, указанный опыт ООО "Алекс" по ремонту крыши здания МВД имеет существенное значение при оценке возможности проведения участником работ, определенных в предмете закупки, т.к. характер работ является аналогичным.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы антимонопольного органа

В части оценки доводов апелляционной жалобы общества, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как полагает общество, УФАС по РБ нарушило требования по оценке и сопоставлению заявок по критерию "цена", так как в абсолютном числовом выражении ценовое предложение ООО БСК "Оптима" меньше от начальной цены на 4,999999939982562%, следовательно, меньше 5% и должно оцениваться в 2 балла.

При этом общество указывает, что процентное соотношение рассчитывается следующим образом: 249 927,36 x 100% / 4 998 547,26=4,99999994%, следовательно, указанная сумма меньше 5%.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, поскольку конкурсная документация не содержит определения формулы расчета, им сделан правильный вывод, что антимонопольный орган обоснованно в данной части признал доводы жалобы ООО БКС "Оптима" законными.

Суд апелляционной инстанции полагает, что вопрос о порядке расчета процентного соотношения и учете степени деления полученного результата при бесконечном цифровом значении результатов расчета должен был быть определен в конкурсной документации, в том числе и в части определения формулы расчета, чего не было сделано. Использование же математических формул само по себе не может быть принято во внимание, поскольку для их применения необходимо определение порядка расчета чего не было сделано в документации о закупке.

Доводы апелляционной жалобы о том, что расчет произведенный в порядке предлагаемом заявителем апелляционной жалобы, не нарушает принципа справедливости, в то время как примененный антимонопольным органом нарушает его, не может быть принят во внимание, поскольку сам по себе спор о способе расчета процентного соотношения свидетельствует о порочности документации о закупке не содержащей порядка расчета процентного соотношения и не исключает применения гражданско-правового обычая связанного с округлением после запятой цифр до соответствующего целого значения.

Учитывая указанное, суд апелляционной инстанции не находит законных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы общества.

Иные доводы, изложенные в апелляционных жалобах, подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу о частичном удовлетворении требований заявителя.

На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют законные основания для удовлетворения апелляционных жалоб.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от "23" октября 2018 года по делу N А10-3497/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы в арбитражный суд кассационной инстанции, полномочный ее рассматривать, через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

В.Л. Каминский В.А. Сидоренко