Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2019 г. N 15АП-19691/18

город Ростов-на-Дону

22 января 2019 г.

дело N А53-27668/2018

Судья Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда Соловьева М.В.,

рассмотрев в порядке упрощенного производства без вызова сторон апелляционную жалобу Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 07.11.2018 по делу N А53-27668/2018, принятое судьей Паутовой Л.Н.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Донская аптека"

к Территориальному органу Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Донская аптека" (далее - заявитель, ООО "Донская аптека", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Ростовской области (далее - Управление Росздравнадзора, управление) от 23.08.2018 N 05-502-2018 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 07.11.2018 признано незаконным и отменено постановление Территориального органа Росздравнадзора по Ростовской области от 23.08.2018 по делу об административном правонарушении N 05-502-2018. Решение мотивировано тем, что представленные административным органом доказательства в обоснование наличия состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.4.2 КоАП РФ, не могут однозначно свидетельствовать о наличии события административного правонарушения, равно как и вины общества.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление Росздравнадзора по Ростовской области обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ООО "Донская аптека" о признании незаконным и отмене постановления территориального органа Федеральной Службы по надзору в сфере здравоохранения по Ростовской области от 23.08.2018 N 05-502-2018. В обоснование апелляционной жалобы управление ссылается на то, что событие административного правонарушения в виде осуществления фармацевтической деятельности лицом, - зафиксировано в составленном сотрудником полиции протоколе осмотра помещений, территорий от 09.07.2018. Апелляционная жалоба также мотивирована тем, что расчетно-кассовые документы возможно выдать на лекарственный препарат, а не на капсулу, отпущенную в нарушение законодательных норм. В апелляционной жалобе управление также указывает, что решением Ростовского областного суда по делу 11-1151/2018 от 25.10.2018 Постановление Руководителя ТО Росздравнадзора по РО 05-357-2018 и решение Ленинского районного суда от 02.08.2018 по делу N 12-302/2018 в отношении должностного лица ООО "Домашняя Аптека" оставлено без изменений. При этом, суд рассмотрел в качестве допустимых доказательств по делу протокол об административном правонарушении, а также показания свидетеля.

В 2018 году территориальным органом Росздравнадзора по Ростовской области общество привлекалось к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.4.2 КоАП РФ (постановление по делам об административном правонарушении N 05-168-2018 от 19.03.2018, N 05-217-2018 от 11.04.2018) что расценивается в качестве обстоятельства, отягчающего административную ответственность. Таким образом, факт совершения обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.4.2 КоАП РФ подтверждается протоколом об административном правонарушении.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу части 1 статьи 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам.

В соответствии с пунктом 47 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.04.2017 N 10 "О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об упрощенном производстве" апелляционные жалобы, представления на судебные акты по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются судом апелляционной инстанции по правилам рассмотрения дела судом первой инстанции в упрощенном производстве с особенностями, предусмотренными статьей 272.1 АПК РФ. В частности, такая апелляционная жалоба, представление рассматривается судьей единолично без проведения судебного заседания, без извещения лиц, участвующих в деле, о времени и месте проведения судебного заседания, без осуществления протоколирования в письменной форме или с использованием средств аудиозаписи.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в территориальный орган Росздравнадзора по Ростовской области из УКОН ГУ МВД России по Ростовской области поступили материалы в отношении ООО "Донская аптека" и консультанта аптеки ООО "Донская аптека" Кайрамонова Н.Х. (вх. от 11.07.2018 N ФСТ-18-61.2/4042), свидетельствующие о нарушении Правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения, в том числе иммунобиологических лекарственных препаратов, аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, утвержденных приказом Минздрава России от 11.07.2017 N 403н (далее - Правила).

Из материалов административного дела следует, что в нарушение требований части 2 статьи 55 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", пунктов 4 и 8 Правил в структурном подразделении ООО "Донская аптека", расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Днепропетровская, 8, консультантом аптеки ООО "Донская аптека" Кайрамоновым Н.Х. без рецепта врача 09.07.2018 осуществлена реализация лекарственного препарата для медицинского применения "Лирика" (МНН "Прегабалин") 300 мг, в количестве 1 капсулы (фрагмента ячейковой упаковки с одной капсулой внутри), включенного в перечень лекарственных средств для медицинского применения, подлежащих предметно-количественному учету, несмотря на то, что в соответствии с инструкцией по применению, отпуск данного лекарственного препарата осуществляется только по рецепту врача, с нарушением вторичной (потребительской) упаковки лекарственного препарата без предоставления инструкции (копии инструкции) по применению отпускаемого лекарственного препарата лицу, которое приобрело данный лекарственный препарат.

По факту выявленных нарушений 25.07.2018 в отношении ООО "Донская аптека" составлен протокол об административном правонарушении по части 1 статьи 14.4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Протокол составлен в присутствии представителя общества по доверенности, которому были разъяснены его права и обязанности и вручена копия протокола под подпись.

23.08.2018, рассмотрев протокол об административном правонарушении и приложенные к нему материалы дела об административном правонарушении, врио заместителя руководителя территориального органа Росздравнадзора по Ростовской области вынес постановление по делу об административном правонарушении N 05-502-2018 о привлечении ООО "Донская аптека" к административной ответственности по части 1 статьи 14.4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, используя право на обжалование, предусмотренное статьей 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ООО "Донская аптека" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании его незаконным и отмене.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 14.4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение установленных правил оптовой торговли лекарственными средствами и порядка розничной торговли лекарственными препаратами влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от полутора тысяч до трех тысяч рублей; на должностных лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей.

Объективная сторона административного правонарушения выражается в нарушении установленных правил оптовой торговли лекарственными средствами и порядка розничной торговли лекарственными препаратами.

Событием правонарушения, предусмотренного указанной статьей КоАП РФ, является нарушение установленных правил оптовой и розничной торговли лекарственными средствами и препаратами.

Частью 3 статьи 55 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" предусмотрено, что правила отпуска наркотических средств и психотропных веществ, зарегистрированных в качестве лекарственных препаратов, лекарственных препаратов, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, утверждаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по согласованию с федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики, нормативно-правовому регулированию, контролю и надзору в сфере оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также в области противодействия их незаконному обороту.

Частью 2 статьи 55 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" предусмотрено, что для медицинского применения аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, утверждаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти".

Согласно пункту 4 Правил по рецептам, выписанным на рецептурных бланках формы N 148-1/у-88, отпускаются: лекарственные препараты, включенные в перечень лекарственных средств для медицинского применения, подлежащих предметно-количественному учету. При этом, лекарственный препарат для медицинского применения "Прегабалин" включен в "Перечень лекарственных средств для медицинского применения, подлежащих предметно-количественному учету", утвержденный приказом Минздрава России от 22.04.2014 N 183н.

В соответствии с частью 1 статьи 67 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" информация о лекарственных препаратах, отпускаемых по рецепту на лекарственный препарат, должна содержаться только в специализированных изданиях, предназначенных для медицинских, фармацевтических, ветеринарных работников. Информация о лекарственных препаратах для специалистов в области обращения лекарственных средств может содержаться в монографиях, справочниках, научных статьях, в докладах на конгрессах, конференциях, симпозиумах, научных советах, а также в инструкциях по применению лекарственных препаратов".

Согласно инструкции по применению лекарственного препарата для медицинского применения "Прегабалин", условия отпуска данного лекарственного препарата: по рецепту.

Положениями пункта 8 Правил предусмотрено, что нарушение вторичной (потребительской) упаковки лекарственного препарата и отпуск лекарственного препарата в первичной упаковке допускается в случае, если количество лекарственного препарата указанное в рецепте или необходимое лицу, приобретающему лекарственный препарат (при безрецептурном отпуске), меньше количества лекарственного препарата, содержащегося во вторичной (потребительской) упаковке. В таком случае при отпуске лекарственного препарата лицу, приобретающему лекарственный препарат, предоставляется инструкция (копия инструкции) по применению отпускаемого лекарственного препарата.

Довод управления о том, что событие административного правонарушения подтверждается протоколом осмотра помещений, территорий от 09.07.2018 был отклонен судом первой инстанции, поскольку в протоколе осмотра помещений, территорий от 09.07.2018 зафиксированы показания гр. Мощенко Л.В. Указание в протоколе на факт добровольной выдачи лекарственного препарата гр. Мощенко Л.В. так же не может свидетельствовать о факте продажи выданного препарата обществом.

Добровольная выдача гр. Мощенко Л.В. лекарственного препарата доказывает лишь факт физического наличия лекарственного препарата у Мощенко Л.В.

Судом первой инстанции также установлено, что в представленном в материалы дела протоколе осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 09.07.2018 усматривается, что гр. Мощенко А.В. добровольно выдал фрагмент ячейковой упаковки лекарственного препарата "Лирика" с одной капсулой внутри, который приобрел 09.07.2018 приблизительно в 13.45 часов без предоставления рецептурного бланка врача за денежные средства в сумме 150 руб.

В протоколе указано на то, что осмотр начат в 13.50 часов, окончен в 14.10 часов. Между тем каких-либо действий по проверке факта осуществления продажи лекарственных препаратов без рецепта врача сотрудниками УКОН ГУ МВД России по Ростовской области не производилось.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что информация, полученная от гр. Мощенко Л.В., не подтвержденная контрольной закупкой, оперативными мероприятиями, не может безусловно свидетельствовать о наличии события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод управления о том, что судом первой инстанции не принято во внимание, что доказательством по делу также является протокол об административном правонарушении, составленный в отношении ООО "Донская Аптека" не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку Протокол об административном правонарушении - это основной информативный источник даты, времени и места совершения правонарушения, достоверных персональных данных о лице, его совершившем, составе административного правонарушения, а также иных сведений, необходимых для объективного рассмотрения соответствующего дела.

Согласно статье 28.2 КоАП РФ протокол составляется уполномоченным лицом и фиксирует совершение административного правонарушения.

Получив информацию о возможном наличии в действиях лица состава административного правонарушения, орган Росздравнадзора обязан провести проверку по факту наличия/отсутствия состава административного правонарушения и зафиксировать результаты такой проверки в протоколе об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении, на который ссылается орган Росздравнадзора как на доказательство вины общества в совершении вмененного правонарушения, содержит фактически лишь пересказ данных, переданных административному органу сотрудниками УКОН ГУ МВД России по Ростовской области.

Протокол об административном правонарушении содержит те же сведения, что и вынесенное на его основе постановление о привлечении лица к административной ответственности N 05-502-2018 от 23.08.2018.

Довод управления о том, что показания гр. Мощенко Л.В. являются достаточным доказательством вины общества, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку показания покупателя сами по себе не могут являться безусловными доказательствами факта продажи лекарственного средства без рецепта врача, поскольку в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ данный документ является лишь поводом к возбуждению дела об административном правонарушении.

Довод управления о том, что, исходя из пункта 5 статьи 18 Закона "О защите прав потребителей", статьи 493 ГК РФ, отсутствие у потребителя кассового или товарного чека не является основанием для отказа в удовлетворении его требований продавцом, отклоняется судом апелляционной инстанции, так как в ст. 493 ГК РФ указано, что отсутствие у покупателя указанных документов не лишает его возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение заключения договора и его условий.

В п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей" также указано, что в подтверждение факта заключения договора и его условий потребитель вправе ссылаться на свидетельские показания.

Таким образом, одних слов самого покупателя о том, что он приобрел тот или иной товар у продавца, не подтвержденных никакими доказательствами (в том числе показаниями свидетелей) недостаточно для установления факта действительной покупки (реализации) товара у конкретного продавца (конкретному покупателю).

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что представленные административным органом доказательства в обоснование наличия состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.4.2 КоАП РФ, не могут однозначно свидетельствовать о наличии события административного правонарушения, равно как и вины общества.

При таких обстоятельствах, у территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Ростовской области отсутствовали правовые основания для привлечения ООО "Донская аптека" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Отсутствие доказательств, свидетельствующих о том, что привлеченное к административной ответственности лицо - ООО "Донская аптека", является надлежащим субъектом выявленного правонарушения, свидетельствует о недоказанности состава правонарушения, что, в свою очередь, является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В связи с тем, что в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое постановление вынесено незаконно и подлежит отмене.

Судом апелляционной инстанции не принимается ссылка управления на судебную практику, поскольку данные судебные акты приняты при иных фактических обстоятельствах и не имеют преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела.

Обстоятельства, оцененные судом и лежащие в основе указанных управлением судебных актов отличаются от обстоятельств дела, оценив которые, орган Росздравнадзора привлек ООО "Донская аптека" к административной ответственности, поскольку в делах, на которые ссылается административный орган, имели место организованные и проведенные прокуратурой, совместно со специалистами УФСКН проверки исполнения требований законодательства, на основании которых и был сделан вывод о виновности обществ. В настоящем деле, связанном с привлечением ООО "Донская аптека" к ответственности, проверки не проводились, оперативные мероприятия не осуществлялись, вывод о виновности юридического лица сделан исключительно на основании пояснений покупателя.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.11.2018 по делу N А53-27668/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

В соответствии с абзацем вторым части 4 статьи 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции в течение двух месяцев, при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 288 Кодекса.

Судья

М.В. Соловьева