Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2019 г. N 18АП-18602/18

г. Челябинск

25 января 2019 г.

Дело N А76-16735/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 января 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скобелкина А.П.,

судей Бояршиновой Е.В., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Семеновой О.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Домашний мастер" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 30.10.2018 по делу N А76-16735/2018 (судья Мрез И.В.).

В судебном заседании принял участие представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области- Гаева Ю.С. (удостоверение, доверенность от 05.12.2018).

Общество с ограниченной ответственностью "Домашний мастер" (далее - заявитель, ООО "Домашний мастер", общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - антимонопольный орган, УФАС по Челябинской области) о признании незаконным решения от 05.03.2018 по делу N 131-08/2017.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены: общество с ограниченной ответственностью "ЧелябГЭТ", государственное предприятие Челябинской области "Обл-ТВ", общество с ограниченной ответственностью Первое маршрутное телевидение", Петровых П.А.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 30.10.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество (далее также - податель апелляционной жалобы, апеллянт) обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование доводов апелляционной жалобы её податель указывает, что использование в рекламе словосочетания "у мужика с пистолетом" использовалось рекламодателем исключительно как топоним, широко распространенный среди жителей г. Челябинска и не является непристойным выражением в отношении символа Великой Отечественной Войны (далее- ВОВ). Отмечает, что слово "мужик" имеет широкий спектр значений и не использовалось рекламодателем в смысле "грубый, невежественный, невоспитанный". Указывает, что одна и та же реклама оценивается неоднозначно с точки зрения ее этичности различными категориями населения.

Апеллянт также обращает внимание суда на то, что согласно письменному мнению доцента кафедры русского языка и литературы ЮУРГУ выражение "мужик с пистолетом" в анализируемом примере используется как ориентир определенной местности и не выполняет оценочную функцию. Данное выражение не следует относить к разряду непристойной лексики. Таким образом, выводы суда о недопустимости использования спорного выражения, по сути, вырваны из контекста лингвистического заключения. Не учтены иные, заслуживающие внимание, доводы заключения специалиста. Кроме того, спорное выражение при рассмотрении дела оценивалось членами Экспертного совета по применению законодательства Российской Федерации при УФАС по Челябинской области. Большинство членов данного экспертного совета посчитали, что спорное выражение не является непристойным по отношению к памятным событиям ВОВ. Таким образом, оценка рекламы на предмет содержания непристойных слов и образов в силу отсутствия законодательного определения указанных понятий представляет определенную сложность, в связи с возможностью их неоднозначного толкования, бесспорные доказательства оскорбительного характера рекламы в материалах дела отсутствуют.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа возражал против изложенных доводов апелляционной жалобы, ссылаясь на обоснованность и законность решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путём размещения указанной информации на официальном сайте в сети Интернет. В соответствии со статьями 123, 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей заявителя и третьих лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в УФАС по Челябинской области поступило заявление жителя г. Челябинска о распространении на канале "ОТВ" ненадлежащей рекламы магазина "Все сам+", в которой присутствуют сведения о месте размещения объекта торговли с адресным ориентиром ул. Молодогвардейцев, 48А, с использованием некорректного сравнения в отношении металлического барельефа, возведенного в память о Герое Великой Отечественной войны политрука Ерёменко А.Г.

В целях выяснения обстоятельств, изложенных в обращении заявителя, УФАС по Челябинской области направлены запросы в адрес ГПЧО "Областное телевидение", ООО "ЧелябГЭТ", ООО "Первое Маршрутное Телевидение".

ГПЧО "Областное телевидение" в письме вх. N 15660 от 27.11.2017 указало, что рекламный ролик размешался на телеканале ОТВ "СМИ БУЛАТ" в период с 27.08.2017 по настоящее время. Рекламодателем рекламных роликов магазина "Все сам+" является ООО "Домашний мастер".

Кроме того, антимонопольным органом установлено, что указанная реклама распространяется, в том числе на видеомониторе в трамвае по маршруту N 18 (Чистопольская-ЧЭМК) ООО "ЧелябГЭТ". По сведениям, размешенным на Интернет-сайте ООО "ЧелябГЭТ" по вопросам размещения рекламы трамваях необходимо обращаться в ООО "Первое Маршрутное Телевидение". ООО "Первое Маршрутное Телевидение" в письме от 15.11.2017 по запросу Челябинского УФАС России указало, что собственником экранов, установленных в общественном транспорте ООО "ЧелГЭТ" является ООО "Группа компаний Альфа". ООО "Группа компаний Альфа" письмом вх. N 15479 от 22.11.2017 представило договор N 1078/04/2017-Р оказания услуг по размещению рекламно-информационного материала от 03.04.2017, заключенный с ООО "Домашний мастер".

Антимонопольным органом возбуждено дело в отношении ООО "Домашний мастер" по признакам нарушения части 6 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

В ходе рассмотрения антимонопольного дела УФАС по Челябинской области установлено, что на телеканале "ОТВ" "СМИ БУЛАТ" в период с 27.08.2017 распространялся рекламный ролик ООО "Домашний мастер" следующего содержания: "Все сам" Запчасти и аксессуары для бытовой техники. Ножи, шнеки, решетки и шестеренки. Батарейки для часов, слуховых аппаратов, тонометров, глюкометров, пультов, фотоаппаратов и другой техники. Гагарина 8, Худякова 7, Молодогвардейцев 18А (у мужика с пистолетом).

На видеомониторах (информационная установка "ПМТ-Медиа"), установленных в трамваях МУП "ЧелябГЭТ" с августа 2017 года распространялся рекламный ролик ООО "Домашний мастер" следующего содержания: "Все сам+" Запчасти и аксессуары для бытовой техники. Ножи, шнеки, решетки и шестеренки. Батарейки для часов, слуховых аппаратов, тонометров, глюкометров, пультов, фотоаппаратов и другой техники. Гагарина,8, Худякова,7, Молодогвардейцев, 48 А (у мужика с пистолетом).

В целях получения компетентного мнения (лингвистического заключения) относительно присутствующих в рекламе сведений "У мужика с пистолетом" Челябинское УФАС России также направило запрос в Южно-Уральский государственный университет (далее - ЮУРГУ) исх. N 526/08, в ответ на которое доцентом кафедры русского языка и литературы Канищевой Е.В. представлен лингвистический анализ рекламного текста магазина "Все сам +".

05.03.2018 рассмотрев материалы дела, заслушав доводы и объяснения сторон, Комиссия УФАС по Челябинской области вынесла решение, согласно которому решила:

1. Признать ненадлежащей рекламу со сведениями "У мужика с пистолетом", распространявшуюся на телеканале "ОТВ" "СМИ БУЛАТ" на видеомониторах, установленных в трамваях МУП "ЧелябГЭТ", поскольку в ней нарушены требования части 6 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

2. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе не выдавать.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Челябинского УФАС для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении ООО "Домашний мастер" и его должностного лица.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого решения антимонопольного органа, наличии со стороны заявителя нарушения части 6 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о законности и обоснованности решения суда первой инстанции.

В силу положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходима совокупность двух условий: несоответствие закону или иному нормативному правовому акту оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий исключает удовлетворение заявленных требований.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия (должностного лица), входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль, в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа). Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

Как следует из статьи 3 Закона о рекламе, под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Требования к содержанию рекламы содержатся в статье 5 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 6 статьи 5 Закона о рекламе, в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

На основании части 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что в период с августа 2017 года на телеканале "ОТВ", а также видеомониторах в трамваях МУП "ЧелябГЭТ" ООО "Домашний мастер" распространялся рекламный ролик следующего содержания: "Все сам+" Запчасти и аксессуары для бытовой техники. Ножи, шнеки, решетки и шестеренки. Батарейки для часов, слуховых аппаратов, тонометров, глюкометров, пультов, фотоаппаратов и другой техники. Гагарина,8, Худякова,7, Молодогвардейцев, 48 А (у мужика с пистолетом)". Выражение "у мужика с пистолетом" в контексте данной рекламы применяется для обозначения металлического барельефа, возведенного в память о Герое Великой Отечественной войны политрука Ерёменко А.Г. и расположенного на фасаде здания по ул. Молодогвардейцев, 48 по направлению "Из центра".

Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции находит спорную рекламу ненадлежащей, выводы суда первой инстанции обоснованными и не подлежащими переоценке.

Согласно решению антимонопольного органа и установленным в ходе рассмотрения дела обстоятельствам, на металлическом барельефе, расположенном на фасаде здания по ул. Молодогвардейцев, 48 воспроизведена фотография "Комбат" Макса Альперта 1942 года, на которой предположительно изображен младший политрук Алексей Ерёменко. Изображённый на фото офицер погиб через несколько секунд после того, как был сделан этот снимок. Указанная фотография была использована при создании в 1975 году металлического барельефа, в память о победе в Великой Отечественной войне (к 30-летию Победы). Таким образом, металлический барельеф воспроизведен на основе фотографии "Комбат", которая является одним из символов ВОВ.

Вопрос о том, является ли выражение "мужик с пистолетом" уместным и надлежащим при упоминании в рекламном ролике о металлическом барельефе, расположенном на фасаде здания по ул. Молодогвардейцев, 48, был вынесен на обсуждение Экспертного совета по применению рекламного законодательства при Челябинском УФАС России. 8 членов совета из 23 участников посчитали спорное выражение непристойным по отношению к памятным событиям ВОВ в виде знаменитой фотографии "Комбат", сделанной советским фотографом Максом Альпертом.

Кроме того, в целях получения экспертного мнения, УФАС по Челябинской области также направлялся запрос в Южно-Уральский государственный университет, в котором перед специалистами поставлены следующие вопросы:

- воспринимается ли в рекламе выражение "мужик с пистолетом" в значениях "простой, примитивный, неопрятный";

- является ли используемое в рекламе выражение непристойным (некорректным) к памятным событиям ВОВ в виде знаменитой фотографии "Комбат", сделанной советским фотографом Максом Альпертом";

- допустимо ли использование в рекламе выражения "мужик с пистолетом" при условии, что металлический барельеф установлен к памятным событиям ВОВ и при условии, что реклама, ввиду ее восприятия различными категориями населения может обладать культурной и воспитательной функцией.

Согласно лингвистическому анализу, выполненному Е.В. Канищевой, доцентом кафедры русского языка и литературы ЮУРГУ, спорное выражение в анализируемом примере не воспринимается в значении "простой, примитивный, неопрятный", оно используется как ориентир определенной местности и не выполняет оценочной функции, а также не является непристойным. При этом, по мнению эксперта, спорное выражение, не являясь бранным, оскорбительным и грубым, не уместно использовать в рекламном тексте. Можно говорить о нарушении этики в создании анализируемого фрагмента.

Доводы апелляционной жалобы о том, что доказательства, собранные антимонопольным органом, однозначно не подтверждают недопустимость рассматриваемой рекламы, подлежат отклонению.

Вопрос о том, является ли спорное выражение уместным и допустимым не может быть разрешен однозначно и бесспорно. Как обоснованно отмечено антимонопольным органом, восприятие информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик воспринимающего лица (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и пр.). Таким образом, какое-либо единогласное мнение о неэтичности или непристойности какого-либо выражения при определении вопроса о том, является ли реклама ненадлежащей, как правило, не может быть достигнуто, вследствие чего не требуется. Достаточно установления наличия значительного количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную. То обстоятельство, что для отдельных людей спорное выражение является неуместным и недопустимым, о чем свидетельствуют результаты заседания Экспертного совета по применению рекламного законодательства при Челябинском УФАС России, результаты лингвистического анализа Е.В. Канищевой, а также непосредственно факт обращения в жителя г. Челябинска в антимонопольный орган с жалобой, является основанием для признания спорной рекламы ненадлежащей.

Таким образом, с учетом того, что отдельные участники Экспертного совета по применению рекламного законодательства при Челябинском УФАС России посчитали непристойным (некорректным) выражение "у мужика с пистолетом", а также с учетом мнения эксперта ЮУРГУ о неуместности использования такого выражения в рекламном тексте, суд апелляционной инстанции полагает, что реклама является ненадлежащей, упоминание памятника ВОВ в том выражении, которое было допущено в контексте рекламного ролика, недопустимо. Оспоренное в рамках настоящего дела решение антимонопольного органа следует признать законным и обоснованным.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, в удовлетворении требований ООО "Домашний мастер" отказано правомерно.

Судом первой инстанции полно и правильно установлены все фактические обстоятельства по делу, исходя из оценки доказательств и доводов, приведенных лицами, участвующими в деле, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и для отмены обжалуемого судебного акта не имеется. Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как неосновательные по приведенным выше мотивам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее подателя. Излишне уплаченная заявителем при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина в сумме 1 500 руб. подлежит возврату ООО "Домашний мастер" из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 30.10.2018 по делу N А76-16735/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Домашний мастер" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Домашний мастер" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 руб. 00 коп., излишне уплаченную по платёжному поручению N 2011 от 16.11.2018.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.П. Скобелкин

Судьи

Е.В. Бояршинова В.Ю. Костин