Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2019 г. N 09АП-65953/18

г. Москва

24 января 2019 г.

Дело N А40-87483/18

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой,

судей:	С.Л. Захарова, Л.А. Москвиной,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГБОУ ВПО "Московский государственный университет имени Ломоносова"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.10.2018 по делу N А40-87483/18, принятое судьей С.О. Ласкиной,

по заявлению ФГБОУ ВПО "Московский государственный университет имени Ломоносова"

к Московскому УФАС России

третьи лица: 1) ООО "Вержение", 2) ЗАО "Сбербанк - Автоматизированная система торгов"

об оспаривании решения, предписания,

при участии:

от заявителя:	Енютин Г.В. по дов. от 20.12.18;
от ответчика:	Русскина А.А. по дов. от 28.12.18;
от третьих лиц:	1-2) не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ФГБОУ ВПО "Московский государственный университет имени Ломоносова" (заявитель, МГУ, закзачик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным Решения УФАС по г.Москве (ответчик, антимонопольный орган) от 19.01.2018 по делу N 2-57-533/77-18, Предписания УФАС по г.Москве от 19.01.2018 по делу N 2-57-533/77-18.

Решением от 08.10.2018 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, МГУ обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается, что им обоснованно снижена цена государственного контракта, поскольку обществом к поставке был предложен товар как российского, так и иностранного производства, причем отечественные товары составляли менее 50% от всего объема поставки, что в силу п. 7 Приказа N 155 не позволяет заявителю применять исключения из данного приказа, и, соответственно, обязывает заказчика снижать предложенную цену контракта. При этом заявитель настаивает на том, что Управление необоснованно сделало вывод о неверном определении заявителем кода ОКДП 2 относительно части предлагаемого к поставке товара, и, как следствие, необоснованно указало на необходимость заключения государственного контракта без снижения предложенной цены. Как ссылается заявитель, им закупались не различные товары, для поставки которых возможно использование отдельных кодов ОКДП 2, а неделимая вещь по смыслу п. 1 ст. 133 ГК РФ, определяемая специальным кодом ОКДП 2. Таким образом, заявитель считает оспариваемое решение несоответствующим положениям п. 7 Приказа N 155. В обоснование своей позиции Заявитель настаивает, что Товары, на поставку которых должен был быть заключён контракт, относятся к группе ОКПД2 26.20 "Компьютеры и периферийное оборудование", которая упомянута в приложении к Приказу N 155 и на которую распространяются требования последнего.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представители третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие третьих лиц.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, по итогам проведения электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку и установку оборудования для учебных аудиторий первого гуманитарного корпуса МГУ имени М.В. Ломоносова (34 шт.) (ИД.4253) (реестровый номер 0373100040117000291), победителем признано ООО "Вержение" (далее - общество).

26.12.2017 по результатам торгов ООО "Вержение" было признано победителем с предложением о цене контракта в 3 222 991,52 рублей. Вместе с тем заказчик направил проект государственного контракта, снизив цену контракта на 15% до 2 739 542,79 рублей, мотивируя данное снижение применением положений Приказа N 155.

Не согласившись с тем, что заказчик при заключении государственного контракта снизил цену относительно предложения победителя на 15 %, общество обратилось с жалобой в Московское УФАС России.

Рассмотрев доводы жалобы, УФАС по г.Москве по делу N 2-57-533/77-18 вынесено решение от 19.01.2018, которым признало жалобу ООО "Вержение" обоснованной, действия заказчика нарушением ч. 2 ст. 70 Закона о контрактной системе, в этом же решении Московского УФАС указано о выдаче Заказчику обязательного для исполнения предписания об устранении нарушений законодательства об осуществлении закупок.

Предписанием от 19.01.2018 по делу N 2-57-533/77-18 на МГУ возложена обязанность повторно направить проект государственного контракта по результатам проведения аукциона N 0373100040117000291 и завершить процедуру заключения государственного контракта на основании мотивировочной части решения. Заказчику, аукционной комиссии, Оператору электронной площадки предписано осуществить дальнейшее проведение процедур осуществления закупки в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации об осуществлении закупок и с учетом решения Московского УФАС России от 19.01.2018 г. по делу N 2-57-533/77-18.

Не согласившись с вынесенным решением и предписанием, МГУ обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно ч. 1 ст. 14 Закона о контрактной системе при осуществлении заказчиками закупок к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, работам, услугам, соответственно выполняемым, оказываемым иностранными лицами, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, соответственно выполняемыми, оказываемыми российскими лицами, в случаях и на условиях, которые предусмотрены международными договорами Российской Федерации.

В соответствии с ч. 4 ст. 14 Закона о контрактной системе федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок по поручению Правительства Российской Федерации устанавливает условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами.

Указанный национальный режим установлен в соответствии с Приказом N 155.

В силу п. 3 данного приказа при осуществлении закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд путем проведения конкурса, аукциона, запроса котировок или запроса предложений участникам закупки, заявки на участие или окончательные предложения которых содержат предложения о поставке товаров, произведенных на территории государств - членов Евразийского экономического союза (далее - ЕЭС), предоставляются преференции в отношении цены контракта в размере 15 процентов в порядке, предусмотренном п.п. 4-7 Приказа N 155 при наличии в составе заявок на участие в конкурсе, аукционе, запросе котировок или запросе предложений, окончательных предложениях документа, подтверждающего страну происхождения товара из государств - членов Евразийского экономического союза.

Согласно п. 7 данного приказа устанавливается требование о снижении цены государственного контракта на 15 процентов от предложенной цены контракта, в случае, если победителем аукциона представлена заявка на участие в аукционе, которая содержит предложение о поставке товаров, происходящих из иностранных государств, за исключением товаров, происходящих из государств - членов ЕЭС.

В целях реализации положений Приказа N 155 заказчиком в п. 2.5.1 ч. 2 закупочной документации установлено, что в составе второй части заявки на участие в электронном аукционе должна содержаться декларация участника электронного аукциона, подтверждающая страну происхождения товара, что соответствует абз. 2 п. 9 Приказа N 155.

В силу п.8 пп. "а" Приказа N 155 при осуществлении закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд путем проведения конкурса, аукциона, запроса котировок, запроса предложений порядок, установленный пунктами 3-7 данного приказа, не применяется в случае, если в рамках одного конкурса (лота), одного аукциона (лота), одного запроса котировок, одного запроса предложений предполагается поставка товаров, только часть из которых включена в перечень товаров, указанных в п. 1 данного приказа.

Как следует из материалов дела, предметом поставки являлись отдельные компоненты общей системы - мультимедийного комплекта, которые заказчик посчитал не отдельными товарами, а частями данного комплекса, что, в свою очередь, обусловило применение соответствующего ему кода ОКДП 2.

Заказчик настаивает на том, что в обороте данный комплекс выступает в качестве единой вещи и использование его составных частей (различного оборудования) по отдельности не представляется возможным.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, заказчиком установлен состав данного комплекта: моноблок, проектор, экран, т.е. различные товары, которые могут стать единой вещью только после выполнения дополнительных работ, что, в свою очередь, лишает заказчика права на признание данного комплекта единой вещью до момента ее создания.

Более того, считать, что указанные заказчиком компоненты по отдельности не являются оборотоспособными товарами, не представляется возможным, поскольку фактически все компоненты данного комплекта закупаются отдельно, классифицируются по самостоятельным кодам ОКДП 2.

Вместе с тем заказчиком установлен код ОКПД2: 26.20.15.000 "Машины вычислительные электронные цифровые прочие, содержащие или не содержащие в одном корпусе одно или два из следующих устройств для автоматической обработки данных: запоминающие устройства, устройства ввода, устройства вывода".

Данный код, как следует из его описания, фактически описывает электронно-вычислительные машины (далее - ЭВМ), работающие на электронных компонентах.

При этом к данному коду возможно отнести лишь моноблок (ЭВМ, основные компоненты которой смонтированы в одном корпусе) и проектор, т.е. устройство, которое может быть ЭВМ, производящей определенные вычисления для преобразования электронного сигнала в оптический, при этом данный товар может относиться как к коду ОКДП 2 - 26.20.17 "Мониторы и проекторы, преимущественно используемые в системах автоматической обработки данных", 26.20.17.120 "Проекторы, подключаемые к компьютеру", так и по кодам 26.40.34 "Мониторы и проекторы, без встроенной телевизионной приемной аппаратуры и в основном не используемые в системах автоматической обработки данных", 26.40.34.120 "Проекторы без приемных устройств, не предназначенные специально для использования в качестве периферийного оборудования", которые в перечень, указанный в Приказе N 155 не входят.

При этом согласно ОКПД2 экран типа рулонный (также подлежащий к поставке) безусловно следует отнести к коду ОКПД2 26.70.17.150 - "Экраны проекционные", что, в свою очередь, позволяет утверждать неправомерность применения условий допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами согласно Приказа N 155.

На основании изложенного, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу правомерности вывода антимонопольного органа о нарушении Заказчиком требований ч. 2 ст. 70 Закона о контрактной системе.

Суд также исходил из недоказанности заявителем факта нарушения своих прав оспариваемыми решением и предписанием с учетом всех фактических обстоятельств дела, и возможности их восстановления с учетом предмета заявленных требований и выбранного заявителем способа защиты права.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Вместе с тем, нарушение прав заявителя носит предположительный характер, которое при соблюдении победителем своих обязанностей не наступит. При этом оспариваемый акт не нарушает права заявителя в осуществлении им предпринимательской деятельности и не возлагает на него обязанности по совершению каких-либо действий.

Кроме того, оспариваемое предписание исполнено Заказчиком, заключенный по результатам проведения аукциона контракт с ценой 3 222 991,52 руб. исполнен полностью.

На основании изложенного, суд полагает факт нарушения прав заявителя отсутствующим.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 08.10.2018 по делу N А40-87483/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Л.А. Москвина С.Л. Захаров