Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2019 г. N 09АП-67293/18

г.Москва

25 января 2019 г.

Дело N А40-183248/18

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 января 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

судей Бодровой Е.В., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "НПК ХИМСТРОЙЭНЕРГО" на решение Арбитражного суда города Москвы от 29.10.2018 по делу N А40-183248/18, принятое судьей Авагимяном А.Г. (141-1409),

по иску ПАО "МОЭСК" (ОГРН 105774655811, ИНН 5036065113; 115114, г.Москва, проезд Павелецкий 2-й, д.3, корп.2)

к ООО "НПК ХИМСТРОЙЭНЕРГО" (ОГРН 1097746467433, ИНН 7716646447; 129344, г.Москва, ул.Енисейская, д.2, стр.2, этаж 10, пом. I, ком.10)

о взыскании неустойки в сумме 522 893 руб. 55 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Кондратьева Е.Н. по доверенности от 18.11.2016,

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 29.10.2018 требования ПАО "МОЭСК" (далее - истец, заказчик) о взыскании с ООО "НПК ХИМСТРОЙЭНЕРГО" (далее - ответчик, подрядчик) 522.893,55 рублей неустойки за несвоевременное выполнение работ по договору по договору N 31/01/П/ХСЭ-2016 от 12.02.2016 (далее - договор) удовлетворены с применением ст.333 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), размер подлежащей уплате неустойки снижен до 261.446,77 рублей (в два раза от истребованного).

При этом суд первой инстанции исходил из наличия оснований для удовлетворения заявленных требований с применением ст.333 ГК РФ.

Не согласившись с принятым решением, подрядчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, уменьшив размер подлежащей уплате неустойки до 93.905,16 рублей отказав в удовлетворении остальной части иска, считает, что при расчете неустойки за несвоевременное выполнение работ не учтен период приостановления их выполнения.

Отзыва на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) не поступало.

Истец, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своего представителя не направил, ходатайств об отложении судебного разбирательства от него не поступало, в связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителя ответчика, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в его отсутствие.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалованной части, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.266, ч.5 ст.268, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции считает возможным изменить судебный акт в обжалованной части в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт о частичном удовлетворении заявленных требований на сумму в 93.905,16 рублей отказав в удовлетворении иска в остальной части, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, сторонами заключен договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ по титулу: "Строительство нов. РП на границе участка Заявителя, 4РКЛ-10 кВ от нов. РП до КЛ направлением ТП 16727 - ТП 24925, в т.ч. ПИР: МО, Мытищинский р-н, пос. Нагорное для нужд МКС - филиала ПАО "МОЭСК"" Ответчик в соответствии условиями Договора обязался выполнить изыскательские работы, а также работы по разработке и согласованию со всеми заинтересованными организациями проектно-сметной документации на стадии ПИР.

Сроки выполнения работ по Договору определены п.4.1, при этом начало работ - 12 февраля 2016 г., а окончание работ - 31 марта 2016 г. Таким образом, общий срок выполнения всех работ по Договору с учетом даты заключения 32 рабочих дня.

По утверждениям истца, ответчик свои обязательства в сроки, установленные договором не выполнил, в связи с чем истцом рассчитана неустойка, предусмотренная п.5.4 договора из расчета 0,1% от размера задолженности, что по расчету истца составило 522.893,55 рублей за период с 01.04.2016 по 29.03.2018 (л.д. 2), претензия истца, с требованием уплаты неустойки, оставлена ответчиком без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования с применением ст.333 ГК РФ, сослался на чрезмерность истребованной неустойки, полагал правомерным ее снижение в два раза (до 261.446,77 рублей) отметил безосновательность ссылок на то, что просрочка выполнения работ вызвана длительным сроком согласования необходимой документации, так как согласно условиям договора ответчик обязался выполнить работы в срок до 31.03.2016 (п.4.1 договора), однако ответчик в адрес истца направлено уведомление о приостановлении производства работ 20.09.2016 (за сроками их исполнения), то есть надлежащих доказательств уведомления истца о приостановлении работ в период предусмотренного договором срока выполнения работ, а также направления писем о невозможности выполнения работ в установленные договором сроки, ответчик не представлял, в связи с чем полагал невозможным применение ст.ст.716, 719 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции, в настоящий момент, не может согласится с выводами суда первой инстанции касательно обоснованности периода начисления неустойки, ввиду следующего.

В силу ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

В соответствии с п.1 ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст.708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы, в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работ, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст.ст.330,331 ГК РФ).

Вместе с тем, как установлено п.1 ст.758 ГК РФ, по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В соответствии со ст.760 ГК РФ, по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

В силу положений ст.762 ГК РФ, по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором, уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.

В соответствии с ч.1 ст.759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

Согласно ч.1. ст.718, ст.762 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

В силу п. 1 ст. 716 ГК РФ, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материалов, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи.

Пунктом 2 ст. 716 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно ст.719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ). При наличии указанных обстоятельств подрядчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Исходя из положений ст.ст. 716, 719 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок.

Как согласовано сторонами договора в п.1.3. Договора технические, экономические и другие требования к проектно-сметной документации, являющейся предметом Договора, должны соответствовать требованиям СНиП и других действующих нормативных актов РФ и Московской области в части состава, содержания и оформления проектно-сметной документации для строительства, а также утвержденному Истцом Заданию на проектирование.

Пунктом 1.4 Договора предусмотрено, что для его исполнения Истец передает Ответчику утвержденное Задание на проектирование (Приложение N 1 к Договору)

Заданием на проектирование определяются требования к выполняемым по Договору работам, которые включают, в том числе, следующие: проведение предпроектного обследования, разработку и согласование проектной документации с эксплуатирующими, контролирующими и заинтересованными органами и организациями, Кроме того, проектная документация должна быть согласована с районом МКС-филиала ПАО "МОЭСК", ДЕЗ, Управой, Отделом подземных сооружений ГУП "Мосгоргеотрест", со всеми владельцами территорий, с Ростехнадзором, иными организациями и ведомствами по требованию Отдела подземных сооружений ГУП "Мосгоргеотрест" (дополнительные согласования).

Вместе с тем, согласно п. 2.2 Задания на проектирование. Ответчик обязан выполнять работы по Договору в соответствии с Техническими условия N И-15-00-957056/102/МС (далее - ТУ, Приложение N 2), являющимися исходными данными для выполнения работ.

В соответствии со ст.ст 758, 759 ГК РФ, условиями договора, соблюдение Ответчиком требований, содержащихся в Задании на проектирование (Приложение N 1 к Договору) и ТУ N И-15-00-957056/102/МС, выданных Истцом, является обязательным.

Во исполнение принятых на себя обязательств по Договору, привлеченной Ответчиком субподрядной организацией ООО "Проектбалтэнерго" (далее - Субподрядчик), было проведено предпроектное обследование, получена в рабочем порядке от ООО "Альфа" (далее - Заявитель) геоподоснова, разработана и направлена на согласование разработанная проектная документация.

При этом, следует отметить, что с целью получения письменного согласия ООО "Альфа" на использование предоставленной им ранее геоподосновы, Субподрядчиком письмом N 36-05 от 27.05.2016 был направлен запрос. Ответ о согласии получен с письмом ООО "Альфа" от 14.06.2016 за N 011.

Кроме того, в соответствии требования Технического задания были получены согласования от 9 РЭР МКС - филиала ПАО "МОЭСК" и Службы кабельных трасс ПАО "МОЭСК".

Также, в связи с тем, что трасса прокладки кабельной линии пересекает Липкинское шоссе Субподрядчику потребовалось получить дополнительное согласование ГБУ "Автомобильные дороги". При этом следует отметить, что запросы о согласовании проектной документации в части пересечения проезжей части открытым способом направлялись в ГБУ "Автомобильные дороги" неоднократно, в т. ч. письмами N 9 от 16.05.2016 и N 11 от 08.06.2016.

Результатом рассмотрения стал отказ в согласовании. ГБУ "Автомобильные дороги" было рекомендовано использовать метод горизонтально-направленного бурения (далее -ГНБ).

Поскольку выполнение работ методом ГНБ увеличивает стоимость строительства, то необходимо было получение согласования от Истца. Данный вопрос неоднократно выносился на комиссию по ГНБ в МКС - филиал ПАО "МОЭСК". Однако в согласовании было отказано.

В связи с отказом Истца Субподрядчик повторно письмом N 13-06/16 от 29.06.2016 попросил ГБУ "Автомобильные дороги" рассмотреть возможность перехода через Липкинское шоссе открытым способом либо предоставить мотивированный отказ.

Письмом N АД-ОЗ-2266/16-м от 07.07.2016 ГБУ "Автомобильные дороги" было дано аргументированное обоснование о невозможности выполнения работ открытым способом (т.е. как требовал Истец), согласование проектной документации возможно только при условии выполнения работ в части, касающейся проезжей части Липкинского шоссе, бестраншейным методом (ГНБ).

Сроки, установленные согласующими организациями для рассмотрения документации жестко регламентированы и не подлежат сокращению. Ответчик не имеет возможности повлиять на сроки выдачи заключений, разрешений и согласований, установленных ими.

Срок, установленный п. 4.1 Договора, для выполнения всего комплекса работ, включая получение всех согласований, разрешений и заключений, составляет 32 рабочих дня. Однако, только срок рассмотрения документации в ГБУ "Автомобильные дороги" составляет 14 рабочих дней.

Кроме того, письмом N 03-05/16 от 12.05.2016 документация была направлена в Муниципальное бюджетное учреждение "Управление градостроительного и имущественного обеспечения" (МБУ "УГИО") г. Мытищи для выдачи технического заключения.

25.08.2016 устно было дано замечание об отсутствии согласования размещения новой РП-10кВ в части пересечения охранной зоны РП с соседними территориями, которые принадлежат природоохранному комплексу и ООО "Детский реабилитационный центр". Официально МБУ "УГИО" уведомило Субподрядчика о результатах анализа представленной документации и условиях, влияющих на строительство и эксплуатацию проектируемой инженерной сети только 27.09.2016 письмом N 6553. Срок рассмотрения и ответа составил более 3 месяцев.

При этом, не дожидаясь официального письма МБУ "УГИО" с замечаниями и учитывая, что размещение РП-10кВ на генплане было выполнено проектной организацией Заявителя, Субподрядчик письмом N 07-08/16 от 25.08.2016 обратился к Заявителю с просьбой о переносе РП-10 кВ. В ответ на обращение перенос Р-lOicB был выполнен таким образом, что охранная зона РП-10кВ по-прежнему попадала на территорию, владельцем которой является ООО "Детский реабилитационный центр".

Субподрядчик обратился в ООО "Детский реабилитационный центр" с просьбой согласовать размещение РП-10кВ, предложенное Заявителем, на что письмом N 35 от 13.09.2016 (Приложение N 11) был получен отказ.

Данный отказ был направлен Заявителю с просьбой пересмотреть размещение РП-ЮкВ с учетом интересов ООО "Детский реабилитационный центр". Также, Субподрядчик предложил свой вариант размещения РП-10кВ, но Заявительлем он был отклонен. Иной вариант размещения, без захода охранной зоны на территорию ООО "Детский реабилитационный центр", не представлен.

Учитывая вышеизложенное и руководствуясь ст.716 ГК РФ, Ответчик письмом N 01-04/ХСЭ/2078 от 20.09,2016 уведомил Истца о приостановке работ по Договору.

Таким образом, выполнение работ по Договору в соответствии с выданным Истцом Заданием на проектирование (Приложение N 1 к Договору), предусматривающим проектирование на основании ТУ N И-15-00-957056/102/МС не представлялось возможным.

Кроме того, подтверждением невозможности выполнения работ по Договору в соответствии выданными Истцом ТУ N И-15-00-957056/102/МС является письмо РОСТЕХНАДЗОРА N 01-24/25093 от 01.11.2016, указывающее на нарушения Истцом при оформлении ТУ N И-15-00-957056/102/МС действующих Правил и нормативных технических и правовых документов и необходимость их корректировки для получения разрешения на допуск в эксплуатацию электроустановки.

При таких обстоятельствах истец принял решение о корректировки Технических условий по Договору о чем он уведомил Ответчика письмом N МКС/01/1189 от 06.02.2017.

Выполнение порученных Истцом проектных и изыскательских работ по Договору в установленный срок было невозможным вследствие вышеуказанных причин. Ответчиком была выявлена объективная необходимость изменения, выданных Истцом ТУ N И-15-00-957056/102/МС, о чем Ответчик уведомил Истца, а также приостановил выполнение работ по Договору.

Таким образом, в течение периода с 01.04.2016 по 26.04.2017 (дата оформления новых ТУ), за который по настоящему делу Истец начисляет неустойку, работы по Договору не могли быть выполнены Ответчиком по обстоятельствам, от него не зависящим, следовательно начисление Истцом неустойки за период с 01.04.2016 по 26.04.2017 (дата оформления новых ТУ) не может быть признано обоснованным.

Новые Технические условия N И-17-00-930663/125/МС оформлены Истцом 26.04.2017 и переданы Ответчику в рабочем порядке в июне 2017 года.

Новыми Техническими условиями N И-17-00-930663/125/МС предусмотрены иные требования к выполнению работ. Так, вместо РП надлежало спроектировать ТП, в п. 10.1.1 появилось дополнительное требование по организации проводного канала связи, которого ранее в ТУ не было, а также требование по разработке дополнительного раздела проекта "Телемеханика".

Таким образом, Ответчик вынужден заново разрабатывать проектную документацию с учетом измененных проектных решений и получать все необходимые согласования, разрешения и заключения в соответствии с требованиями новых ТУ N И-17-00-930663/125/МС.

Новые ТУ N И-17-00-930663/125/МС, которые являются исходными данными для выполнения работ по Договору, оформлены Истцом 26.04.2017 и ранее названной даты Ответчик не мог приступить к выполнению работ, то сроком начала выполнения работ следует считать 26.04.2017.

Учитывая изложенное, периодом просрочки для расчета неустойки Истцу следовало считать период с 16.06.2017 по 29.03.2018.

После получения новых ТУ N И-17-00-930663/125/МС Ответчиком было выполнено предпроектное обследование, разработана и направлена на согласование разработанная техническая документация.

Ответчиком были получены согласования 9 РЭР МКС - филиала ПАО "МОЭСК", Службы кабельных трасс ПАО "МОЭСК", Службы релейной защиты и автоматики (СРЗА) МКС - филиала ПАО "МОЭСК", Заявителя, ОАО "Ростелеком", ООО "Детский реабилитационный центр", ГБУ "Автомобильные дороги", МБУ "УГИО", Ростехнадзора.

Кроме того, в связи с дополнительным требованием новых ТУ (п. 10.1.1.) Ответчиком письмом N 01-04/ХСЭ/1195 от 27.07.2017 (Приложение N 16) в адрес Истца был направлен запрос о дальнейших действиях в части реализации ПИР. Ответ на запрос поступил в адрес Ответчика только спустя 33 рабочих дня, что подтверждается письмом Истца от 12.09.2017 за N МКС/01/10625

Таким образом, исходя из двукратной учетной ставки Банка России, размер неустойки за период с 16.06.2017 по 29.03.2018 по договору подряда составить 93.905,16 рублей, в соответствии со следующим расчетом:

Объем работ:	718 260,37 руб.		Период просрочки:		с 16.06.2017 по 29.03.2018
Доля от ставки ЦБ:	2		Расчёт ставки:		по периодам действия ставки
Объем работ:	Период просрочки			Ставка	Формула	Неустойка, руб.
	с	по	дней
718 260,37	16.06.2017	18.06.2017	3	9.25	718 260,37x2x9.25% х 3/365	1 092,15
718 260,37	19.06.2017	17.09.2017	91	9	718 260,37 х 2x9% х 91/365	32 233,16
718 260,37	18.09.2017	29.10.2017	42	8.5	718 260,37 х 2x8.5% х 42 / 365	14 050,35
718 260,37	30.10.2017	17.12.2017	49	8.25	718 260,37x2x8.25% х 49 / 365	15 909,96
718 260,37	18.12.2017	11.02.2018	56	7.75	718 260,37x2x7.75% х56/365	17 080,82
718 260,37	12.02.2018	25.03.2018	42	7.5	718 260,37 х 2x7.5% х 42 / 365	12 397,37
718 260,37	26.03.2018	29.03.2018	4	7.25	718 260,37x2x7.25% х 4/365	1 141,35
Сумма неустойки:						93 905,16

Принимая во внимание, доказанный период просрочки выполнения обязательств, с учетом разъяснений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения ст.333 ГК РФ", Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств", позиций Конституционного Суда Российской Федерации (определение от 15.01.2015), суд апелляционной инстанции считает возможным произвести перерасчет неустойки, а также уменьшить размер подлежащей уплате неустойки до 93.905,16 рублей в силу ст.333 ГК РФ.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает возможным изменить обжалованный судебный акт в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт о частичном удовлетворении заявленных требований на сумму в 93.905,16 рублей отказав в удовлетворении иска в остальной части.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлин распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.110,176,266,269,270,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.10.2018 по делу N А40-183248/18 в обжалуемой части изменить.

Взыскать с ООО "НПК ХИМСТРОЙЭНЕРГО" в пользу ПАО "МОЭСК" неустойку в сумме 93 905 (девяносто три тысячи девятьсот пять) руб. 16 (шестнадцать) коп., судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по иску, в сумме 2 417 (две тысячи четыреста семнадцать) руб. В удовлетворении иска о взыскании неустойки в остальной части отказать.

Взыскать с ПАО "МОЭСК" в пользу ООО "НПК ХИМСТРОЙЭНЕРГО" судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по апелляционной жалобе, в сумме 2 461 (две тысячи четыреста шестьдесят один) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Е.В. Бодрова А.Л. Фриев