Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2019 г. N 09АП-67995/18

г. Москва

24 января 2019 г.

Дело N А40-167290/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Попова В.И., Вигдорчика Д.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГБУ "Краснодарская межобластная ветеринарная лаборатория"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.10.2018 по делу N А40-167290/2018, принятое судьей Кукиной С.М. (130-1938)

по заявлению: ФГБУ "Краснодарская межобластная ветеринарная лаборатория"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО "Эльба-Строй"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Яманов И.Л. по доверенности от 03.08.2018;
от заинтересованного лица:	Корнева Е.Д. по доверенности от 31.10.2018;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ФГБУ "Краснодарская Межобластная Ветеринарная Лаборатория" (далее - заявитель, ФГБУ) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным решения по делу N 18/44/104/90 от 28.06.2018.

Решением от 15.10.2018 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав принятый судебный акт тем, что оспариваемый отказ соответствует требованиям действующего законодательства и не нарушает прав заявителя в сфере экономической деятельности.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на тот факт, что основание для отказа во включении сведений о третьем лице в реестр недобросовестных поставщиков является незаконным.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и не обоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ФАС поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Третье лицо, будучи уведомленным надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направило, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст. 156 АПК РФ, в отсутствие представителя организации.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" суд апелляционной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на официальном сайте в сети Интернет (http://kad.arbitr.ru/).

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает решение подлежащим отмене, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, 07.10.2014 г. заказчиком размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0318100033814000085 "Реконструкция комплекса лабораторных помещений для создания лаборатории соответствующего уровня защиты по адресу: г. Краснодар, ул. Калинина, д. 15"

08.12.2014 между заявителем и третьим лицом заключен государственный контракт N 0318100033814000085 на выполнение работ по реконструкции комплекса лабораторных помещений для создания лаборатории соответствующего уровня защиты по адресу г.Краснодар, ул.Калинина, 15 (цена контракта составляет 298 345 990 руб. (пункт 3.1), дата окончания работ - не позднее 20.11.2015 г. (пункт 4.4)).

Ввиду допущенной ООО "Эльба-Строй" просрочки окончания работ, по его предложению в контракт неоднократно вносились измерения в части срока окончания работ: дополнительным соглашением от 12.05.2015 г. N 3 срок окончания работ по контракту продлен до 30.07.2016 г., дополнительным соглашением от 29.06.2016 N 7 срок продлен до 01.12.2016, дополнительным соглашением от 01.12.2016 г. N 9 срок продлен до 25.12.2016, дополнительным соглашением от 18.10.2017 г. N 10 срок продлен до 25.12.2017 г., дополнительным соглашением от 29.12.2017 г. N 11 срок продлен до 29.12.2017. До настоящего времени ООО "Эльба-Строй" работы по контракту полностью не завершены, объект в эксплуатацию не сдан.

28.04.2018 заявителем, на основании п. 18.1 контракта, заявителем принято решение об одностороннем отказе от исполнения заключенного с ООО "Эльба-Строй" контракта в связи с нарушением условий исполнения контракта, а именно: неоднократным нарушением срока выполнения работ и некачественным выполнением работ.

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта опубликовано на сайте в сети Интернет 28.04.2018 и в этот же день было направлено в адрес ООО "Эльба-Строй" по электронной почте, 03.05.2018 посредством экспресс-доставки с привлечением курьерской службы решение было направлено в адрес ООО "Эльба-Строй" и вручено 08.05.2018, что подтверждается уведомлением курьерской службы о доставке и экспедиторскими документами.

Далее 12.05.2018 решение об одностороннем отказе от исполнения контракта с приложениями заказным письмом с уведомлением о вручении было направлено по адресу ООО "Эльба-Строй", от получения которого ООО "Эльба-Строй" уклонилось, в связи с чем данное почтовое оправление было возвращено отправителю ввиду истечения срока хранения в почтовом отделении.

13.06.2018 заявитель направил в ФАС сведения о включении ООО "Эльба-Строй" в Реестр недобросовестных поставщиков в связи с принятием лабораторией решения об одностороннем отказе от исполнения договора в связи с существенным нарушением ООО "Эльба-Строй" условий контракта.

28.06.2018 ФАС, рассмотрев обращение лаборатории, приняла оспариваемое решение по делу N 18/44/104/90, которым признала сведения о ООО "Эльба-Строй" не подлежащими включению в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с тем, что лабораторией нарушен порядок одностороннего отказа от исполнения контракта, предусмотренный частью 12 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ, а именно: лабораторией решение об одностороннем отказе от исполнения контракта направлено в адрес ООО "Эльба-Строй" посредством экспресс-доставки с привлечением курьерской службы, в то время как частью 12 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено направление данного решения по почте заказным письмом с уведомлением о вручении.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел в неправильному выводу о нарушение заявителем положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ О контрактной системе.

Частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанного подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Согласно п. 16 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) несовершение заказчиком всех действий, предусмотренных частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе, не свидетельствует об отсутствии надлежащего уведомления, если доказано, что уведомление об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта доставлено исполнителю.

Из толкования положений части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе следует, что уведомление об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта должно быть совершено как посредством извещения непосредственно исполнителя наиболее оперативным образом (почтой заказным письмом с уведомлением, а также с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающими оперативность уведомления), так и посредством размещения решения в единой информационной системе.

При этом по смыслу указанной статьи для возникновения гражданско-правовых последствий в виде расторжения договора достаточно доставки исполнителю сообщения заказчика об отказе от исполнения договора с использованием любого средства связи и доставки. Размещение соответствующих сведений на интернет-сайте необходимо для обеспечения открытости и прозрачности функционирования государственных закупок и установлено, прежде всего, в публичных целях для осуществления надлежащего контроля в сфере закупок.

Кроме того, в соответствии с абзацем шестым пункта 63 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" адресат юридически значимого сообщения, своевременно получивший и установивший его содержание, не вправе ссылаться на то, что сообщение было направлено по неверному адресу или в ненадлежащей форме (далее - постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года N 25).

Таким образом, общество, которому было доставлено от заказчика уведомление об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта по почте, не вправе в последующем заявлять о несовершении заказчиком всех действий, предусмотренных частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе. Государственный (муниципальный) контракт считается расторгнутым по смыслу части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе по истечении десяти дней с момента, когда считается доставленным первое из юридически значимых сообщений.

Следовательно, у антимонопольного органа имелись основания для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со статьей 104 Закона о контрактной системе.

Из материалов Обращения следует, что решение заявителя опубликовано на сайте в сети Интернет 28.04.2018 и в это же день направлено в адрес ООО "Эльба-Строй" посредством электронной почты, 03.05.2018 - посредством экспресс-доставки с привлечением курьерской службы.

При указанных обстоятельствах факт ненаправления заказного письма с уведомлением о вручении, содержащее Решение Заказчика, в адрес ООО "Эльба-Строй" не имеет правового значения и не нарушает часть 12 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Оспариваемое решение ФАС нарушает права заявителя, поскольку может повлечь для заявителя вредные последствия в виде привлечения к административной ответственности по ч. 2 ст. 7.31 и ч. 6 ст. 7.32 КоАП РФ; кроме того позволит подрядчику в дальнейшем обратиться в суд за взысканием убытков по факту незаконного одностороннего расторжения контракта.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу подлежащим отмене, в связи с несоответствием выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела, с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований.

Нарушений, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 15.10.2018 по делу N А40-167290/2018 отменить.

Признать незаконным и отменить решение ФАС России по делу N 18/44/04/90 от 28.06.2018.

Обязать ФАС России устранить нарушение прав и законных интересов заявителя в установленном законом порядке.

Взыскать с ФАС России в пользу ФГБУ "Краснодарская межобластная ветеринарная лаборатория" расходы по уплате государственной пошлины по заявлению в сумме 3 000 (три тысячи) руб., по апелляционной жалобе - 1 500 (одна тысяча пятьсот) руб.

Возвратить ФГБУ "Краснодарская межобластная ветеринарная лаборатория" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 500 (одна тысяча пятьсот) руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов Д.Г. Вигдорчик