Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2019 г. N 09АП-69142/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 4 июня 2019 г. N Ф05-6733/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

28 января 2019 г.

Дело N А40-111871/18

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

судей: Гончарова В.Я., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента городского заказа капитального строительства г. Москвы на решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.10.2018 по делу N А40-111871/18, принятое судьей Романовым О.В. (43-737),

по иску Департамента строительства г. Москвы (ОГРН 1077760867304) к ООО " МСК-9 " (ОГРН 1107746506328), о взыскании 804 427 руб. 70 коп. - пени,

при участии в судебном заседании:

от истца: Баринов С.П. по доверенности от 03.04.2018 г.,

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Департамента строительства г. Москвы обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к ООО " МСК-9 " о взыскании 804 427 руб. 70 коп. - пени.

Решением от 25.10.2018 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, в удовлетворении иска отказать.

Заявитель апелляционной жалобы указал, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела, и суд неправильно применил нормы материального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу (www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии с положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представители истца поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение отменить, иск удовлетворить.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу, что обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в иске по следующим основаниям.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между Департаментом строительства города Москвы (Государственный заказчик) и ООО "МСК-9" (Технически" заказчик) заключен государственный контракт от 31.03.2016 N 0173200001516000022 на осуществление функций технического заказчика с выполнением проектно-изыскательских работ по объекту: "Реконструкция пешеходного перехода от станции метро Театральная на ул. Никольскую с вестибюлем на станции метро "Театральная / Площадь революции".

Согласно п. 3.1 контракта цена Контракта является твердой на весь срок исполнения Контракта и составляет 10 567 194,75 руб., в том числе НДС 18%.

В соответствии с п. 4.1 Контракта Технический заказчик обязуется выполнить работы (услуги) в сроки, установленные в Календарном плане (Приложение N 1 к Контракту).

Согласно п.п. 4.2, 4.3 Контракта дата начала работ - дата подписания Контракта, дата окончания - не более 6 месяцев с даты начата работ, то есть до 30.09.2016.

В соответствии с положениями п. 4 Календарного плана (Приложение N 1 к Контракту) дата начала четвертого этапа (дата окончания третьего этапа) - 30.08.2016, дата окончания (один месяц от даты начала этапа) - 30.09.2016.

Обязательство по четвертому этапу Календарного плана (Приложение N 1 к Контракту) Техническим заказчиком своевременно не исполнены.

Согласно п.8.4 Контракта в случае просрочки исполнения Техническим заказчиком обязательств (в том числе нарушения промежуточных сроков выполнения этапов Работ и окончательного срока выполнения Работ, установленных в Календарном плане, предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения Техническим заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик направляет Техническому заказчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В соответствии с п.8.5 Контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Техническим заказчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере не менее 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от Цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Техническим заказчиком.

В связи с наступлением обстоятельств, предусмотренных п.7.1.16 Контракта, сторонами в соответствии с п. 12.3 Контракта было заключено Дополнительное соглашение от 27.09.2016 N 2 к Контракту, в соответствии с которым срок действия Контракта был продлен до 10.07.2017.

В соответствии с Актом от 19.09.2016 N б/н, являющимся неотъемлемой частью Дополнительного соглашения от 19.09.2016 N 2 к Контракту, период, в течение которого Технический заказчик не мог приступить к оказанию услуг по Контракту, составляет 276 дней за период с 30.07.2016 по 01.05.2017.

Между тем, работы по третьему этапу Календарного плана (Приложение N 1 к Контракту) были выполнены 15.12.2016, что подтверждается Актом о приемке выполненных работ (услуг) от 15.12.2016.

Таким образом, по мнению Истца, обстоятельства препятствующие оказанию услуг по Контракту по состоянию на 15.12.2016 были устранены.

При таких обстоятельствах, период, в течение которого Технический заказчик не мог приступить к оказанию услуг по четвертому этапу Календарного плана (Приложение N 1 к Контракту), составил 107 дней за период с 30.08.2016 по 14.12.2016.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 28.03.2017 N 308-ЭС17-3432, в определении Верховного Суда Российской Федерации от 08.06.2017 N 301-ЭС17-5744, при расчете неустойки из периода просрочки необходимо вычитать период приостановления работ.

Технический заказчик исполнил свои обязательства по четвертому этапу Календарного плана 10.07.2017, что подтверждается Актом о приемке выполненных работ (услуг) от 10.07.2017.

Таким образом, по мнению Истца, с Ответчика подлежит взысканию неустойка в размере 804 427, 70 руб.

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 АПК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Неустойка одновременно является способом обеспечения обязательства и одной из форм гражданско-правовой ответственности.

Основанием для применения неустойки является факт неправомерного поведения стороны в обязательстве.

Вывод суда первой инстанции о том, что техническим заказчиком не нарушен срок исполнения обязательств не может быть принят судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Суд первой инстанции, принимая во внимание, что в связи с наступлением обстоятельств, предусмотренных п.7.1.16 Контракта, сторонами в соответствии с п.12.3 Контракта было заключено Дополнительное соглашение от 27.09.2016 N 2 (далее Дополнительное соглашение) к Контракту, неверно пришел к выводу о том, что на основании вышеуказанного соглашения был изменен срок выполнения работ по Контракту.

Дополнительным соглашением был продлен срок действия Контракта до 10.07.2017, а не срок выполнения работ.

Делая вышеуказанный вывод, суд первой инстанции также не учел нормы Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в редакции, действовавшей на момент заключения Контракта (далее - Закон N 44-ФЗ).

Закон N 44-ФЗ применяется к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых разметены в единой информационной системе или на официальном eanie Российской Федерации в ииформанионно-тедскоммуникационпой сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг либо приглашения принять участие в которых направлены после для вступления в силу настоящею Федерального закона.

В силу части 2 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение ею условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 названного Закона.

Таким образом, законом не допускается изменение сроков выполнения подрядных работ, установленных в государственном контракте, заключенном но результатам торгов, и. соответственно, продление срока выполнения работ по такому контракту недопустимо.

Каких-либо дополнительных соглашений, изменяющих сроки выполнения работ по Контракту, сторонами не заключалось.

Таким образом, принимая во внимание, что в соответствии с условиями Контракта, срок-окончания 4 этапа 30.09.2016, а фактически работы по 4 этапу выполнены 10.07.2017. то работы по указанному этапу выполнены ООО "МСК-9" с нарушением срока, установленным Контрактом.

В соответствии с ч. 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Па основании части 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Согласно части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную обьему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком. исполнителем).

Порядок определения размера неустойки за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, определен Правилами N 1063, в пункте 6 которых приведена формула расчета пени исходя из иены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком, и размера ставки, порядок определения которой предусмотрен п. п. 7 и 8 Правил. Размер ставки исчисляется исходя из количества дней просрочки и ставки рефинансирования Банка России с учетом коэффициента "К" который в свою очередь определяется исходя из количества дней просрочки и срока исполнения обязательств по контракту (количества дней).

Аналогичная формула расчета содержится в пункте 8.5 Контракта.

При этом, факт выполнения работ по Контракту в период, в течение которого Технический заказчик не мог приступить к оказанию услуг но Контракту, свидетельствует о том, что объективные препятствия к выполнению работ отсутствовали. Указанная позиция согласуется с судебной практикой (Определение Верховного суда Российской Федерации от 08.02.2018 N 304-ЭС17-22690).

Между тем, как следует из материалов дело и было указано в исковом заявлении работы по 3 этану Календарного плана (Приложение N 1 к Контракту) были выполнены 15.12.2016. что подтверждается Актом о приемке выполненных работ (услуг) от 15.12.2016.

В абз. 6 Расчета периода действия обстоятельств, препятствующих оказанию услуг по Контракту указано, что обстоятельства, препятствующие выполнению работ планируется устранить 01.05.2017.

Как следует из буквального толкования вышеуказанного абзаца, дата устранении обстоятельства, препятствующие выполнению работ, носит предположительный характер. Принимая но внимание специфику возникших отношений, стороны не могли укачан" точную лагу. а исходили из фактически необходимого и разумного периода времени требующегося для устранения возникших обстоятельств, препятствовавших выполнению работ но Контракту.

Как следует из и. 4.9 Технического задания ООО "МСК-9" обязано провести все необходимые согласования с заинтересованными организациями в соответствии с постановлением Правительства Москвы от 30.07.2002 N 586-ПП.

В качестве причин, препятствующих ООО "МСК-9" оказывать услуги по Контракту были указаны длительные сроки согласования с различными инстанциями, не предоставление планов ВТИ. отсутствие доступа в помещение, не согласование точек питающих электрических кабелей ГРЩ перехода па ГРЩ БГД (ФГБУК "ГИМ") до узла учета электроэнергии и трассы прокладки кабеля по помещениям ФГБУК "ГИМ".

Таким образом, устранение вышеуказанных обстоятельств полностью зависело от ООО "МСК-9" и предъявленный Акт о приемке выполненных работ (услуг) от 15.12.2016. свидетельствует о том. что обстоятельства препятствующие оказанию услуг по Контракту по состоянию на 15.12.2016 были устранены.

Более того, третий этап предусматривал корректировку по замечаниям государственной экспертизы и получение положительною заключения государственной экспертизы, передача его для выпуска Решения об утверждении проектной документации, включая сметный расчет. Положительное заключение государственной экспертизы N 4389-16/МI"Э/8731-1/1 получено 09.12.2016.

В соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что истец не доказал обоснованность его исковых требований.

Апелляционная жалоба содержит доводы, которые в результате исследования всех обстоятельств дела, признаются судебной коллегией обоснованными.

С учетом установленных по делу в суде апелляционной инстанции обстоятельств, решение от 25.10.2018 подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении исковых требований.

Расходы по госпошлине подлежат распределению по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2018 по делу N А40-111871/18 отменить. Взыскать с ООО "МСК-9" в пользу Департамента городского заказа капитального строительства г. Москвы пени в размере 804 427 руб. 70 коп. Взыскать с ООО "МСК-9" в доход федерального бюджета государственную пошлину за подачу иска и апелляционной жалобы в размере 22 089 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

В.Я. Гончаров И.А. Титова