Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2019 г. N 18АП-18997/18

г. Челябинск

28 января 2019 г.

Дело N А07-40094/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Костина В.Ю., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой Е.Н., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КилСтройИнвест" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 06 ноября 2018 г. по делу N А07-40094/2017 (судья Кулаев Р.Ф.).

В заседании приняли участие представители:

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Башкортостан - Басирова А.И. (доверенность от 10.01.2019), Ярыгина Э.Д. (доверенность от 22.01.2019), Исмагилов А.З. (доверенность от 18.12.2018), Урманцева Л.Р. (доверенность от 22.01.2019),

Управление Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан - Исмагилов А.З. (доверенность от 20.12.2018).

Общество с ограниченной ответственностью "КилСтройИнвест" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество, ООО "КилСтройИнвест") обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция, МИФНС N2 по Республике Башкортостан), и Управлению Федеральной налоговой службе по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, Управление, УФНС по Республике Башкортостан) о признании недействительным (с учетом уточнения) решения от 26.05.2017 N 23 в части: доначисления суммы налога на прибыль в размере 12 513 435 руб., суммы штрафа по налогу на прибыль в размере 625 671 руб., суммы пеней по налогу на прибыль в размере 3 459 934 руб.; доначисления налога на добавленную стоимость в размере 8 558 955 руб., суммы штрафа по налогу на добавленную стоимость в размере 149 907 руб., суммы пеней по налогу на добавленную стоимость в размере 3 004 096 руб.; уплаты штрафа за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц в размере 116 072 руб., суммы пеней за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц в размере 118 341 руб.; и решений УФНС по Республике Башкортостан от 21.09.2017 N321/17 и от 06.09.2018 N 226/17.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Управление заказчика работ по домостроению и благоустройству" (далее - третье лицо, ООО "УЗДБ).

Решением от 06.11.2018 (резолютивная часть объявлена 30.10.2018) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество обратилось в апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, которым удовлетворить требования общества.

В обоснование доводов жалобы апеллянт указывает, что не согласен с выводом суда о нецелевом использовании денежных средств дольщиков и инвесторов. Налоговым органом по итогам выездной налоговой проверки не доказано, что выданные обществом заемные денежные средства не будут возвращены обществу и не будут израсходованы им согласно их целевому назначению. По мнению общества, в 2014 и в 2015 годах не было допущено нецелевого расходования денежных средств, поступивших по договорам долевого участия, поскольку у общества было достаточно собственных денежных средств для выдачи займов.

Не согласен с выводами налогового органа о нецелевом расходовании денежных средств в адрес подрядных организаций, осуществляющих строительство в Рязанской области, поскольку строительство указанных объектов также осуществлялось с привлечением средств участников долевого строительства в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации". Учет доходов и затрат производится по обществу в целом, с их поквартальным/пообъектным распределением.

Общество не согласно с выводом налогового органа о возникновении у него обязанности по уплате налога на прибыль в связи с введением в эксплуатацию в 2015 году жилых домов N 6 и N 8 по улице Нестерова микрорайона "Миловский парк". В случае, когда объект строительства состоит из нескольких частей, его следует рассматривать как единый объект строительства, если имеются следующие основания: единый проект на возведение объекта строительства; объект возводится на едином земельном участке; единое благоустройство для всех объектов, входящих в единый комплекс. В настоящем случае под объектом строительства следует понимать "Застройку территории в границах земельного участка с кадастровым номером 02:47:101001:367 ограниченного землями гослесфонда, административными границами городского округа город Уфа Республики Башкортостан, административными границами сельского поселения Миловский сельсовет муниципального района Уфимский район Республики Башкортостан".

Не согласен с выводом инспекции о занижении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в отношении списания обществом на расходы по объектам строительства материалов всего на сумму 15 579 072 руб. в 2013 году. Указанный вывод опровергается заявителем со ссылкой на наличие у застройщика на момент совершения операций денежных средств, режим использования которых не ограничен целевым характером.

Считает, что штрафные санкции, установленные налоговым органом за занижение налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость, по налогу на прибыль, а также по налогу на доходы физических лиц, установлены с грубыми нарушениями действующего законодательства и не подлежат оплате. Проверкой не установлено и в оспариваемом решении не зафиксировано признаков наличия состава налогового правонарушения так, как это требуется для квалификации совершенных деяний в качестве правонарушений. Отсутствует характеристика объективной и субъективной стороны правонарушения, не установлена причинно-следственная связь между противоправными действиями (бездействием) налогоплательщика и общественно-опасными последствиями таких действий. Кроме того, при начислении штрафа и пеней по НДФЛ налоговый орган недопустимо ссылается на положения части 6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации далее - Налоговый кодекс, НК РФ).

Считает неправильным вывод инспекции о доначислении налога на добавленную стоимость (далее также - НДС) ввиду необоснованного предъявления его к возмещению по операциям с ООО "АНЖР". Несмотря на то, что первоначально возмещенная сумма налога была уплачена, доначисление по НДС по части взаимоотношений с ООО "АНЖР" производится исходя из суммирования обеих сумм налога. При этом материалами проверки с определённостью установлено, что речь идет об одном эпизоде выполнения работ, а не о двух эпизодах. Соответственно, полагает, что налог подлежит уплате только с одного эпизода. В данном случае сумма налога в размере 892 373 руб. уже была оплачена и не подлежит повторному доначислению.

Не согласен с отказом в предоставлении вычета в размере 1 610 364 руб. по счетам-фактурам, выставленным Федеральным фондом содействия жилищного строительства, за право заключения договора аренды земельного участка, Между тем, при установлении сумм НДС, подлежащего к уплате, налоговым органом не были приняты во внимание разъяснения налогоплательщика, касающиеся формирования пропорции, определяющей в доле затрат на аренду земельного участка соотношение предполагаемых затрат на строительство жилых объектов (по которым подлежит применению льгота по НДС), и затрат на строительство иных объектов (по которым льгота по налогу не применяется, соответственно подлежит возмещению налог, уплаченный в адрес поставщиков работ и услуг).

Просит отменить решение арбитражного суда полностью и принять новый судебный акт.

До судебного заседания от МИФНС N 2 по Республике Башкортостан и УФНС по Республике Башкортостан поступили отзывы на апелляционную жалобу, в котором инспекция и Управление не согласились с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, считает, что судом первой инстанции верно установлены все обстоятельства по делу и применены нормы материального права, в связи с чем просит решение оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет; в судебное заседание представители заявителя и третьего лица не явились.

С учетом мнения представителей инспекции и Управления в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя заявителя и третьего лица.

До судебного заседания от заявителя поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с невозможностью обеспечения явки в судебное заседание представителя, а также в связи с невозможностью подготовки правовой позиции в отношении отзыва налогового органа.

От третьего лица также поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства, поскольку им не получена апелляционная жалоба и отзыв на нее.

Рассмотрев ходатайства заявителя и третьего лица в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом возражений заинтересованных лиц апелляционный суд не находит оснований для их удовлетворения по следующим основаниям.

Согласно части 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине (часть 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Указанные нормы предусматривают право, но не обязанность суда отложить судебное разбирательство в случае заявления лицом, участвующим в деле, такого ходатайства с обоснованием причины неявки в судебное заседание и при условии, что эти причины будут признаны судом уважительными.

Согласно пункту 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видео-конференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

В каждой конкретной ситуации суд, исходя из обстоятельств дела и мнения лиц, участвующих в деле, самостоятельно решает вопрос об отложении дела слушанием, за исключением тех случаев, когда суд обязан отложить рассмотрение дела ввиду невозможности его рассмотрения в силу требований Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, положения статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации носят диспозитивный характер и применяются по усмотрению суда.

Суд апелляционной инстанции считает, что невозможность участия в судебном заседании конкретного представителя заявителя не является препятствием к реализации стороной по делу ее процессуальных прав. Кроме того, из материалов дела следует, что в суде первой инстанции заявителя представляли два представителя.

Заявитель и третье лицо не были лишены возможности ознакомиться с доводами налоговых органов, приведенными в отзыве на апелляционную жалобу, при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции. Также следует отметить, что позиция заинтересованных лиц повторяет доводы, изложенные при рассмотрении дела в суде первой инстанции. Обязанности предоставлять письменные возражение на отзыв на апелляционную жалобу процессуальное законодательство не содержит. Кроме того суд апелляционной инстанции учитывает, что третье лицо не принимало участия в судебных заседаниях при рассмотрении дела в суде первой инстанции, не выражало своей позиции относительно предмета спора, обжалуемое решение суда не затрагивает его права и законные интересы и не устанавливает какие-либо обязанности.

Таким образом, в данном случае суд апелляционной инстанции в рамках своих полномочий считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу, отклонив ходатайства заявителя и третьего лица об отложении судебного заседания в целях недопущения необоснованного затягивания рассмотрения дела.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность судебного акта проверены апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, МИФНС N 2 по Республике Башкортостан проведена выездная налоговая проверка ООО "КилСтройИнвест" по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2015.

По результатам проверки составлен акт от 09.02.2017 N 2 и вынесено решение от 26.05.2017 N 23 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому налогоплательщику доначислены суммы неуплаченных налогов в размере 29 399 122 руб., начислены пени в размере 8 683 788 руб., штрафные санкции, предусмотренные пунктом 1 статьи 122 НК РФ в размере 1 153 448 руб., статьи 123 НК РФ в размере 116 072 руб.

Не согласившись с вынесенным решением, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой в УФНС по Республике Башкортостан, по результатам рассмотрения которой Управлением было вынесено решение N 321/17 от 21.09.2017, согласно которому апелляционная жалоба общества удовлетворена частично, решение МИФНС N2 по Республике Башкортостан от 26.05.2017 N23 о привлечении ООО "КилСтройИнвест" к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в размере 6 912 438 руб., пени по налогу на прибыль - 1 910 967 руб., штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ - 345 622 руб., НДС в размере 644 949 руб., пени по НДС - 120 450 руб., штрафных санкций в размере 32 248 руб. отменено.

ООО "КилСтройИнвест" 02.07.2018 была подана апелляционная жалоба на вступившее в силу решение инспекции, в ранее не обжалованной части, в которой заявитель просил признать недействительным решение инспекции по доначислению налога на прибыль в размере 12 513 435 руб., пени - 3 459 934 руб., штрафа по налогу на прибыль в размере 625 671 руб.: НДС в размере 8 558 955 руб., пени - 3 004 096 руб., штрафа по НДС в размере 149 907 руб.; штрафа за несвоевременную уплату налоговым агентом удержанного налога на доходы физических лиц в размере 116 072 руб., пени по НДФЛ в размере 118 341 руб.

Решением УФНС по Республике Башкортостан от 06.09.2018 N 226/17 (с учётом решения от 28.09.2018 "Об исправлении описки") жалоба ООО "КилСтройИнвест" на решение МИФНС N 2 по Республике Башкортостан от 26.05.2017 N 23 о привлечении ООО "КилСтройИнвест" (ИНН 0274146241) к ответственности за совершение налогового правонарушения в обжалуемой части оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением инспекции от 26.05.2017 N 23 (в редакции решения N 321/17 от 21.09.2017, вынесенного Управлением) и решением Управления от 06.09.2018 N226/17, общество обжаловало их в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из правомерности выводов оспариваемых решений инспекции и Управления.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает выводы суда верными. Оснований для их переоценки у апелляционного суда не имеется, исходя из следующего.

В соответствии со статьями 143, 246 НК РФ общество является плательщиком налога на добавленную стоимость и налога на прибыль.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой понимаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В силу подпункта 14 пункта 1 статьи 251 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются доходы в виде имущества, полученного налогоплательщиком в рамках целевого финансирования, при условии ведения раздельного учета доходов (расходов), полученных (произведенных) в рамках целевого финансирования. К средствам целевого финансирования относится имущество, полученное налогоплательщиком и использованное им по назначению, определенному организацией (физическим лицом) - источником целевого финансирования или федеральными законами, в частности, в виде аккумулированных на счетах организации - застройщика средств дольщиков и (или) инвесторов.

При определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде стоимости имущества, переданного в рамках целевого финансирования в соответствии с подпунктом 14 пункта 1 статьи 251 НК РФ (пункт 17 статьи 270 НК РФ).

Согласно пункту 14 статьи 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде использованных не по целевому назначению имущества (в том числе денежных средств), работ, услуг, которые получены, в том числе в рамках целевых поступлений, целевого финансирования, за исключением бюджетных средств. При этом налогоплательщики, получившие средства целевого финансирования, обязаны вести раздельный учет доходов (расходов), полученных (произведенных) в рамках целевого финансирования. При отсутствии такого учета у налогоплательщика, получившего средства целевого финансирования, указанные средства рассматриваются как подлежащие налогообложению с даты их получения.

Датой получения дохода признается дата, когда получатель имущества (в том числе денежных средств) фактически использовал указанное имущество (в том числе денежные средства) не по целевому назначению либо нарушил условия, на которых они предоставлялись, для доходов в виде имущества (в том числе денежных средств), указанных в пунктах 14, 15 статьи 250 НК РФ (подпункт 9 пункта 4 статьи 271 НК РФ).

Таким образом, с момента, когда получатель средств фактически использовал их не по целевому назначению либо нарушил условия, на которых они предоставлялись, такие средства признаются доходом налогоплательщика, получившего эти средства.

Как следует из материалов налоговой проверки, в проверяемом периоде ООО "КилСтройИнвест" осуществляло строительство и ввод в эксплуатацию многоквартирных жилых домов за счет денежных средств, полученных от дольщиков (инвесторов) по договорам долевого участия в строительстве жилья.

ООО "КилСтройИнвест" заключены договора инвестирования:

- N 10 от 01.07.2014 с Жилищно-строительным кооперативом "Жилой дом N 3 "Инвестор" в квартале N5 Жилого комплекса "Миловский парк",

- N 11 от 01.07.2014 с Жилищно-строительным кооперативом "Жилой дом N 4 "Инвестор" в квартале N5 Жилого комплекса "Миловский парк",

- N 12 от 01.07.2014 с Жилищно-строительным кооперативом "Жилой дом N 5 "Инвестор" в квартале N5 Жилого комплекса "Миловский парк".

Согласно предмету договоров Инвестор осуществляет инвестиционную деятельность, направляя собственные и/или привлеченные денежные средства и/или имущество на оплату расходов Заказчика-застройщика, связанных со строительством и вводом в эксплуатацию Объекта. Инвестор осуществляет финансирование 100% объекта. Целью инвестора при заключении настоящего договора является получение полезного эффекта в виде передачи ему по акту приема-передачи и возникновения у него права собственности на жилые и нежилые помещения, находящиеся в составе Объекта, что позволяет Инвестору выполнить свое основное предназначение - удовлетворить членов жилищно-строительного кооператива в жилье (пункт 2.1 договора).

Заказчик-застройщик осуществляет деятельность по организации строительства и вводу в эксплуатацию Объекта, включая выполнение инженерных изысканий и подготовку проектной документации для строительства, а также любую иную деятельность, направленную на достижение результата инвестиционной деятельности по настоящему договору, используя для этого денежные средства и имущество, полученные от Инвестора. Целью Заказчика-застройщика при заключении настоящего договора является получение прибыли от своей хозяйственной деятельности, направленной на достижение результата инвестиционной деятельности (пункт 2.2 договора).

Инвестиции, полученные от инвестора, Заказчик в полном объеме направляет на достижение результата от инвестиционной деятельности (пункт 2.3.договора).

При заключении и исполнении настоящего договора стороны руководствуются Законом РСФСР N 1488-1 от 26.06.1991 г. "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, и Федеральным законом от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (пункт 2.3 договора).

Договорами инвестирования закреплены обязанности Инвестора и Застройщика.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля по поручению об истребовании в рамках статьи 93.1 НК РФ Жилищно - строительным кооперативом "Жилой дом N 3 в квартале N 5 Жилого комплекса "Миловский парк", Жилищно - строительным кооперативом "Жилой дом N 4 в квартале N 5 Жилого комплекса "Миловский парк", Жилищно - строительным кооперативом "Жилой дом N 5 в квартале N 5 Жилого комплекса "Миловский парк" представлены договора участия в ЖСК, заключенные с физическими лицами - участниками кооператива.

По предмету договоров Кооператив, объединяя денежные средства и иные имущественные паевые взносы членов Кооператива, принимает участие в финансировании строительства жилого дома, в результате чего приобретает в собственность для передачи Участнику жилое помещение (пункт 1.1 договора).

Кооператив обязуется использовать внесенные Участником паевые взносы исключительно по целевому назначению - для финансирования строительства Объекта и приобретения, по завершении строительства, Жилого помещения для Участника (пункт 2.1.1 договора).

Согласно статье 7 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (далее - Федеральный закон N 39-ФЗ) субъекты инвестиционной деятельности обязаны использовать средства, направляемые на капитальные вложения, по целевому назначению.

Таким образом, действующая система нормативного регулирования отношений, связанных с инвестиционной деятельностью, осуществляемой в форме капитальных вложений, и соответствующие ей нормы налогового законодательства однозначно устанавливают целевой режим расходования поступающих инвестиционных средств.

Средства, перечисляемые жилищно-строительным кооперативом Застройщику жилого дома по договорам инвестирования, являются целевыми средствами, направленными на строительство конкретных квартир в конкретном жилом доме.

Налоговая база по налогу на прибыль организаций определяется налогоплательщиками в порядке, установленном главой 25 НК РФ (далее также - Кодекс). Доходы, не учитываемые при определении налоговой базы, определены в статье 251 Кодекса.

В силу подпункта 14 пункта 1 статьи 251 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются доходы в виде имущества, полученного налогоплательщиком в рамках целевого финансирования. При этом к средствам целевого финансирования относится имущество, полученное налогоплательщиком и использованное им по назначению, определенному организацией (физическим лицом) - источником целевого финансирования или федеральными законами, в виде аккумулированных на счетах организации застройщика средств дольщиков и (или) инвесторов.

Согласно пункту 14 статьи 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде использованных не по целевому назначению имущества (в том числе денежных средств), работ, услуг, которые получены в рамках благотворительной деятельности (в том числе в виде благотворительной помощи, пожертвований), целевых поступлений, целевого финансирования, за исключением бюджетных средств.

В силу подпункта 9 пункта 4 статьи 271 НК РФ для доходов в виде имущества (в том числе денежных средств), указанных в пункта 14 статьи 250 НК РФ, датой получения внереализационного дохода признается дата, когда получатель имущества фактически использовал указанное имущество не по целевому назначению либо нарушил условия, на которых оно предоставлялось.

Исходя из изложенного, денежные средства, полученные в рамках целевых поступлений от пайщиков для удовлетворения членов жилищно-строительного кооператива в жилье, и переданные Застройщиком ООО "КилСтройИнвест" в качестве займа юридическим и физическим лицам, необходимо рассматривать как использование средств не по целевому назначению Заказчиком-Застройщиком, и соответственно подлежащих включению в состав доходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли организаций, на основании пункта 14 статьи 250 НК РФ.

На основании указанного соответствующие доводы апелляционной жалобы отклоняются, как основанные на ошибочном толковании норм налогового законодательства.

Относительно выводов инспекции о нецелевом использовании ООО "КилСтройИнвест" денежных средств при перечислении в адрес подрядных организаций, осуществляющих строительство объектов в Рязанской области по договорам подряда на общую сумму 9 750 000 руб (стр.161-162 решения).

Как следует из материалов дела, выездной налоговой проверкой также установлено нецелевое использование ООО "КилСтройИнвест" полученных в рамках договоров долевого участия от участников долевого строительства целевых денежных средств на строительство Жилого комплекса "Миловский парк" на выполнение проектных работ по Объекту: Многоквартирные жилые дома в квартале N 17, 22 Рязанская область, Рязанский район, муниципальное образование - Варсковское сельское поселение кад. N 62:15:0060214:34 Жилой микрорайон N1".

ООО "КилСтройИнвест" заключены договора подряда с ООО "Архитектурное бюро "А-студио":

- договор подряда N 587 от 26.12.2014 на разработку проектной документации для Объекта: Проект планировки и проект межевания территории в границах земельного участка с кадастровым номером 62:15:0060214:34 площадью 105,9 га и 62:15:0060214:35 площадью 75,5 га;

- договор подряда N 10/1 от 29.05.2015 г. на разработку проектной документации по Объекту: Многоквартирные жилые дома в квартале N17,22 Рязанская область, Рязанский район, Муниципальное образование - Варсковское сельское поселение кад. N 62:15:0060214:34 Жилой микрорайон N1";

- договор N 590 от 21.12.2015 на выполнение работ по разработке планов этажей жилых многоквартирных домов, секций, квартир с мебелировкой в цвете квартал N17, Квартал N22;

- договор подряда на выполнение проектных работ N 591 от 26.10.15 на разработку проектной документации для объекта: Проект планировки и проект межевания территории в границах земельного участка с кадастровым номером 62:15:0060214:33 площадью 118,2 га;

- договор N 598 от 21.12.2015 г на выполнение работ по разработке 3dвизуализации кварталов 17, 22 микрорайона N1 в поселке Варские Варсковского сельского поселения Рязанского района Рязанской области.

Проверкой установлено, что по договорам долевого участия от дольщиков по объекту строительства ЖК Экополюс г. Рязань на расчетный счет N 40702810006000012862 открытый в отделении N 8598 Сбербанка России поступило 19069,8 тыс. руб.

С расчетного счета ООО "КилСтройИнвест" N 40702810106000004453 открытого в отделении N 8598 Сбербанка России на строительство данного объекта было перечислено в общей сумме 36864.2 тыс. руб., что значительно превышает сумму привлеченных средств по договорам участия в долевом строительстве ЖК Экополюс г. Рязань.

Исходя из вышеизложенного, следует, что проектные работы по строительству объекта ЖК Экополюс г. Рязань, выполненные ООО "Архитектурным бюро "А-Студио" оплачена из средств, поступивших по договорам долевого участия от участников долевого строительства ЖК "Миловский парк".

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N214-ФЗ) денежные средства, уплачиваемые участниками долевого строительства по договору, подлежат использованию застройщиком только для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в целях, предусмотренных указанной статьей.

Использование застройщиком денежных средств на цели, не предусмотренные частью 1 статьи 18 Федерального закона N 214-ФЗ, а также на цели не соответствующие заключенному в соответствии с Федеральным законом договору участия в долевом строительстве, считается нецелевым использованием денежных средств участников долевого строительства. Следовательно, использование денежных средств, которые получены застройщиком от участников долевого строительства на создание (строительство) одного объекта, на строительство другого объекта признается нецелевым. Такие денежные средства на основании пункта 14 статьи 250 НК РФ подлежат включению во внереализационные доходы.

Выездной проверкой также установлено, что в проверяемом периоде ООО "КилСтройИнвест" введены в эксплуатацию 8 двухэтажных жилых дома, которые расположены по строительному адресу: Республика Башкортостан, муниципальный район Уфимский район, сельское поселение Миловский сельсовет, жилой комплекс "Миловский парк" ул. Нестерова д.8, ул. Нестерова д.6, ул. Нестерова д.4, ул. Нестерова д.2 (квартал N 6), ул.Нестерова д.7, ул.Нестерова д.5, ул.Нестерова д.3, ул.Нестерова д.1(квартал N 7). Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 13.08.2015 N 02-03547000-52/Ю-2015 выдано Администрацией муниципального района Уфимский район РБ).

После получения разрешения на ввод в эксплуатацию квартиры переданы участникам долевого строительства по актам приема-передачи. По введенным в эксплуатацию в 2015 году объектам строительства, расположенным по адресу: Республика Башкортостан, муниципальный район Уфимский район, сельское поселение Миловский сельсовет, жилой комплекс "Миловский парк", ул. Нестерова д.6, ул. Нестерова д.8 (квартал N 6) сумма денежных средств полученных от дольщиков превышает затраты по переданным жилым домам в результате, чего образовалась экономия в размере 4 228 121 рублей. В бухгалтерском учете ООО "КилСтройИнвест" сумма экономии отражена проводками Дебет 86.02 "Целевое финансирование" Кредит 90.09 "Прибыль/убыток от продаж" в сумме 4 228 121 рублей.

При этом условиями договоров долевого участия в строительстве определено, что размер суммы денежных средств на оплату услуг застройщика по строительству объекта долевого строительства определяется на момент ввода многоквартирного дома в эксплуатацию как разница между денежными средствами, фактически затраченными на осуществление строительства объекта долевого строительства, и денежными средствами внесенными участником долевого строительства по договору.

При указанных обстоятельствах довод заявителя о том, что объект строительства состоит из нескольких частей и его следует рассматривать как единый комплекс (включая в себя строительство домов по ул.Нестерова N 1-8) опровергается указанными условиями договоров долевого участия в строительстве.

Также, согласно условиям договоров долевого участия в строительстве жилых домов, включая рассматриваемые дома N 6 N 8 по ул. Нестерова, заключенным обществом с физическими лицами, участник долевого строительства направляет на строительство дома в порядке долевого участия денежные средства. При этом в каждом договоре долевого участия объектом недвижимого имущества, в котором дольщиком приобретается квартира, указывается конкретный дом, а не жилой комплекс, или "застройка территории в границах земельного участка 1 очередь строительства". Договорами долевого участия/инвестирования не предусмотрено поэтапное строительство домов.

При этом каких-либо документов, свидетельствующих о незаконченных работах по домам N 6 и N 8, расположенным по ул. Нестерова с. Миловка, налогоплательщиком не представлено.

Таким образом, оснований для определения экономии, остающейся в распоряжении застройщика по окончании строительства всех домов 1 очереди, судом не установлено. Во внереализационных доходах для целей налогообложения налогом на прибыль организации сумма экономии полученной в виде суммы превышения денежных средств, полученных застройщиком от каждого дольщика, над суммами затрат по переданной строительной продукции ООО "КилСтройИнвест" не отражена.

Плательщиком получены доходы в виде "неиспользованных целевых средств", договорами долевого участия в строительстве не предусмотрен возврат инвесторам не использованных целевых средств, что заявителем не оспаривается.

Поскольку денежные средства, поступившие от инвесторов на финансирование строительства, направленные на возмещение затрат застройщика на строительство жилого дома, являются инвестиционными средствами в период строительства, а по окончании строительства объекта оставшаяся в распоряжении заказчика-застройщика сумма экономии, составляющая разницу между суммами полученными от инвесторов и затратами по строительству после его окончания, по своему экономическому содержанию является платой за оказанные на основании договоров услуги заказчика-застройщика (услуги по организации строительства) то, в силу пункта 14 статьи 250 НК РФ подлежит включению в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Решением инспекции N 23 от 26.05.2017 установлено списание налогоплательщиком ООО "КилСтройИнвест" в июне 2013 г. с основного склада на расходы в целях налогообложения материалы на сумму 5 180 898 рублей (без НДС).

По требованию N 1 от 21.01.2015 в обоснование расходов, отнесенных в Дебет бухгалтерского счета 20 "Основное производство" с Кредита бухгалтерского счета 10"Материалы" за период 2013 г. в сумме 4 782 657,86 руб., налогоплательщиком представлены первичные документы поставщиков, учтенных по дебету бухгалтерского счета 10 "Материалы".

Анализом первичных документов по реализации налоговым органом установлено, что вышеперечисленные материалы не были реализованы и не нашли отражения в актах выполненных работ, выставленных заказчикам (Форма КС-2).

В последующих проверяемых периодах на счетах реализация данных материалов не отражено.

Между ООО "Дорога-Сервис" (заказчик) и ООО "КилСтройИнвест" (генподрядчик) заключен договор N 1 от 15.08.2012. на выполнение работ по реконструкции базы отдыха "Бухта КИЛа" в п. Павловка в Нуримановском районе РБ. Для выполнения работ ООО "КилСтройИнвест" приобретались работы, услуги у сторонних организаций.

Результаты работ подрядчиков и стоимость материалов учитывались ООО "КилСтроИнвест" в качестве расходов, что отражено проводками по счетам бухгалтерского учета Дт 76.5 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами" Кт 60 "Расчеты с поставщиками, подрядчиками", и отнесены в расходы, уменьшающие доходы от реализации за 2013 г. сумме 7 041 803,204 руб., что отражено в бухгалтерском учете организации проводками Дт 20 "Основное производство" Кт 76.5 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами" и Дт 90.02. "Себестоимость продаж" Кт 20 "Основное производство" (анализ счета 90 за 2011,2012 год в материалах проверки).

В ходе проверки было установлено, что на реконструкцию базы отдыха "Бухта КИЛа" по договору N 1 от 15.08.2012 г. заключенному между ООО "Дорога-Сервис" (заказчик) и ООО "КилСтройИнвест" (генподрядчик) во 2 квартале 2013 г. были списаны материалы по требованию-накладной N 000004 от 31.05.13 на общую сумму 3 927 581 рублей. (без НДС). На момент проверки за проверяемый период Заказчику "Дорога-Сервис" по реконструкции базы отдыха "Бухта КИЛа" были выставлены акты выполненных работ, счета фактуры на общую сумму 674 028 рублей в т.ч. НДС 102 818 рублей.

Между "ООО Дорога Сервис" (Заказчик) и ООО "КилСтройИнвест" (ген. подрядчик) 20.02.2015 было заключено Соглашение о прекращении договора генерального подряда N 1 от 15.08.2012 в связи с предстоящей сменой собственника недвижимого имущества, принадлежащего заказчику. Стороны согласились, что на дату расторжения договора Генеральным подрядчиком выполнено и передано Заказчику Актами выполненных работ всего на сумму 824028 рублей, в том числе НДС, с учетом сальдо на 01.01.2013. Стороны признали договор генподряда расторгнутым с 20.02.2015.

Исходя из чего, установленная в ходе выездной налоговой проверки часть затрат понесенных ООО "КилСтройИнвест", связанных с реконструкцией базы отдыха "Бухта КИЛа", Заказчику в проверяемом периоде не была перевыставлена, не нашла отражения на счетах реализации.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ руководителем ООО "КилСтройИнвест" с 05.03.2010 по 08.04.2014 и учредителем с 05.03.2010 до 17.09.2010 являлся Комлев Дмитрий Сергеевич ИНН 027815508419, который также являлся руководителем в ООО "Дорога-Сервис" ИНН 0276063022 с 19.06.2012 по 02.12.2013.

Учредителем ООО "Дорога-сервис" с 15.06.2012 до 25.08.2013 являлось ООО "КилСтройИнвест". С 26.08.2013 по настоящее время учредителем ООО "Дорога-сервис" является ООО Управляющая компания "Кил-инвест" ИНН 0274136490, где Комлев Дмитрий Сергеевич так же являлся руководителем с 11.02.2009 до 17.11.2016.

Материалы, используемые в производстве работ, включаются в перечень прямых расходов (пункт 1 статьи 318 НК РФ). Таким образом, если у организации есть прямые расходы, относящиеся к незавершенному производству, то, пока не произойдет реализация продукции и указанных товаров, данные суммы прямых расходов не учитываются в налоговой базе по налогу на прибыль.

Пунктом 1 статьи 272 НК РФ предусмотрено, что расходы признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, и определяются с учетом положений статьи 318 - 320 НК РФ. Для подрядных строительных организаций работы частичной готовности, а также законченные, но не принятые заказчиком работы являются незавершенным производством (далее - НЗП) (пункт 1 статьи 319 НК РФ). Если часть этих работ выполняется силами субподрядчиков, то такие затраты формируют стоимость НЗП.

В соответствии с пунктом 1 статьи 318 НК РФ расходы на производство и реализацию, осуществленные в течение отчетного (налогового) периода, подразделяются на прямые и косвенные. Налогоплательщик самостоятельно определяет перечень прямых расходов, связанных с производством продукции (выполнением работ, оказанием услуг), и закрепляет его в учетной политике для целей налогообложения. Прямые расходы относятся к затратам текущего отчетного (налогового) периода по мере реализации продукции (работ, услуг), в стоимости которой они учтены в соответствии со статьей 319 Налогового кодекса.

Таким образом, если у организации есть прямые расходы, относящиеся к незавершенному производству, то, пока не произойдет реализация продукции и указанных товаров, данные суммы прямых расходов не учитываются в налоговой базе по налогу на прибыль.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях налогообложения прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ.

Расходы ООО "КилСтройИнвест", связанные с безвозмездным оказанием услуг, для целей налогообложения прибыли не учитываются на основании пункта 16 статьи 270 НК РФ. Следовательно, расходы, связанные с безвозмездным оказанием услуг, не уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль.

С учетом названных норм, принятой обществом учетной политики налогоплательщик суммы прямых расходов, приходящихся на незаконченные (не принятые заказчиком) работы, а так же безвозмездно оказанные услуги неправомерно учитывал при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на конец отчетного (налогового) периода 31.12.2013.

Тем самым налоговая база по налогу на прибыль в 2013 году налогоплательщиком занижена на 15 579 072 руб., что привело к неполной уплате налога на прибыль.

Мотивированные доводы в отношении указанного эпизода в апелляционной жалобе не приведены.

Общество не согласно с выводами налогового органа о занижении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на сумму расходов по объектам строительства, не относящимся к объектам жилого комплекса, в сумме 7 041 803,20 руб., и стоимость материалов для целей строительства указанных объектов в сумме 3 927 581 руб., а также в части исключения из состава учитываемых затрат стоимости списанных материалов в размере 5 180 898 руб.

По мнению общества, указанная позиция опровергается заявителем со ссылкой на наличие у застройщика на момент совершения операций денежных средств, режим использования которых не ограничен целевым характером, т.е. у налогоплательщика имелись в распоряжении собственные средства, которые он мог направить на любые цели, в том числе иные цели, не связанные со строительством жилого комплекса.

Обществом в составе прямых расходов за 2013 год учтена стоимость списанных материалов на сумму 5 180 898 руб.

Налогоплательщиком на проверку представлены первичные документы поставщиков, учтенных по дебету бухгалтерского счета 10 "Материалы". В ходе проверки инспекцией проанализированы все первичные документы по реализации и установлено, что вышеперечисленные материалы не были реализованы и не нашли отражения в актах выполненных работ, выставленных заказчикам. В последующих проверяемых периодах отражение на счетах реализации данных материалов также не установлено.

Между ООО "Дорога-Сервис" (заказчик) и ООО "КилСтройИнвест" (генподрядчик) заключен договор N 1 от 15.08.2012 на выполнение работ по реконструкции базы отдыха "Бухта КИЛа" в п. Павловка в Нуримановском районе РБ.

Для выполнения работ ООО "КилСтройИнвест" приобретались работы, услуги у сторонних организаций. Результаты работ подрядчиков и стоимость материалов Обществом включены в расходы, уменьшающие доходы от реализации за 2013 год, в сумме 7 041 803, 20 руб. Заявителем представлены первичные документы подрядчиков (поставщиков), учтенных по дебету бухгалтерского счета 76.5 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами".

Также в ходе проверки было установлено, что на реконструкцию базы отдыха "Бухта КИЛа" по договору N 1 от 15.08.2012 во 2 квартале 2013 года Обществом были списаны материалы по требованию-накладной N 000004 от 31.05.2013 на общую сумму 3 927 581 руб. (без НДС).

В ходе проверки инспекцией проанализированы все первичные документы по реализации и установлено, что материалы, перечисленные в указанном выше требовании-накладной, налогоплательщиком не были реализованы и не нашли отражения в актах выполненных работ, выставленных заказчикам.

На момент проверки за проверяемый период заказчику "Дорога-Сервис" по реконструкции базы отдыха "Бухта КИЛа" Обществом выставлены акты выполненных работ, счета фактуры на общую сумму 674 028 рублей в т.ч. НДС 102 818 руб.

Из содержания норм пункта 1 статьи 272, пункта 1 статьи 318, пункта 1 статьи 319 НК РФ следует, что, если у организации имеются прямые расходы, относящиеся к незавершенному производству, то, пока не произойдет реализация продукции и указанных товаров (работ, услуг), данные суммы прямых расходов не учитываются в налоговой базе по налогу на прибыль.

Материалами проверки установлено и налогоплательщиком документально не опровергается отсутствие реализации материалов на сумму 9 108 479 руб. в проверяемом периоде, оснований для включения указанной суммы в состав прямых расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, у заявителя оснований не имеется.

Также отсутствуют основания для включения в состав прямых расходов стоимости работ подрядчиков, связанных с реконструкцией "Бухты КИЛа", поскольку такие затраты формируют стоимость незавершенного производства, которая включается в расходы по мере реализации продукции (работ, услуг).

Налоговый орган и суд пришли к правильному выводу о том, что документы, представленные заявителем в рамках проведения выездной налоговой проверки, являются недостаточными для определения реальных налоговых обязательств. Наличие лишь счетов-фактур, актов выполнения работ (оказания услуг), требования-накладной при отсутствии соответствующих договоров по сделке, сметы затрат, иных документов, подтверждающих списание товаров (работ, услуг), не является основанием для принятия спорных затрат в качестве расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль.

Общество не согласно с доначислением инспекцией НДС по операциям, связанным с исполнением договора подряда между ООО "Килстройинвест" и ООО "АНЖР".

И в заявлении, и в апелляционной жалобе общество указывает, что инспекцией дважды доначислен НДС по одному и тому же эпизоду выполнения работ: в размере 892 373 руб. и 644 949 руб., по существу отказа в предоставлении вычета доводы не приведены. Общество считает, что по взаимоотношениям с ООО "АНЖР" по договору подряда подлежит доначислению НДС в размере 939 135 руб.

Материалами установлено, что инспекцией при проверке обоснованности восстановления к уплате НДС и заявления вычетов за 2 квартал 2015 года отказано налогоплательщику в вычете по НДС в размере 939 135 руб. и в восстановлении к уплате НДС, ранее заявленного в вычетах, в размере 892 373 руб. Основанием для отказа в вычете и восстановлении НДС послужили следующие обстоятельства.

Между Уфимской школой по подготовке специалистов-кинологов Министерства внутренних дел российской Федерации (Государственный заказчик) и ООО "КилСтройИнвест" (Подрядчик) заключен Государственный контракт N 105 от 25.06.2012 на выполнение собственными и привлеченными силами и средствами работ по капитальному ремонту учебного корпуса цикла кинологии УШПСК МВД России, расположенного по адресу: Республика Башкортостан, Кармаскалинский район, дер. Ляхово, ул. Школьная, д. 1. Цена контракта составила 12 820 939 руб., в т. ч. НДС 1 955 736 руб.

Оплата поступила на расчетный счет Подрядчика 05.10.2012 в размере 10 000 000 руб. и 05.02.2013 в размере 2 820 939 руб. Срок выполнения работ с момента заключения государственного контракта установлен до 18.09.2012. Акты выполненных работ по государственному контракту N 105 от 25.06.2012 по форме КС-2, КС-3, а также счета-фактуры, выставленные Заказчику, датируются 01.10.2012. Заказчиком работы оплачены, приняты в полном объеме, акты подписаны.

На исполнение государственного контракта ООО "КилСтройИнвест" привлечено ООО "АНЖР" (Подрядчик), с которым заключен договор строительного подряда N 9 от 28.06.2012. Стоимость работ в рамках настоящего договора составила 8 152 000 руб., в том числе НДС 1 243 525 руб. Подрядчик обязан завершить выполнение всех работ и сдать их результаты не позднее 10.09.2012.

В 2012 году ООО "КилСтройИнвест" перечислен на расчетный счет "АНЖР" аванс в размере 5 850 000 руб., в т. ч. НДС в сумме 892 373 руб., который в 2012 году нашел отражение в налоговых вычетах Общества и в налоговых декларациях по строке "сумма налога, предъявленная при перечислении суммы оплаты в счет предстоящих поставок товаров, работ, услуг, подлежащая вычету у покупателя".

В ходе проверки установлено, что в книге покупок заявителя за 2 квартал 2015 года отражен счет-фактура N 0000000213 от ООО "АНЖР", датированный 04.06.2015, на сумму 6 150 000 руб., в т. ч. НДС в сумме 939 135 руб. за выполненные работы по договору подряда N 9 от 28.06.2012.

В декларации по НДС за 2 квартал 2015 года налогоплательщиком сумма ранее заявленного к вычету НДС в размере 892 373 руб. восстановлена и одновременно заявлен вычет в размере 939 135 руб. Инспекцией по результатам проведенных контрольных мероприятий в предоставлении вычета по НДС в размере 939 135 руб. отказано.

При этом при определении суммы НДС, начисленной по результатам выездной налоговой проверки (расчет приведен на стр. 228 оспариваемого решения), налоговым органом одновременно уменьшена сумма исчисленного (восстановленного) НДС в размере 892 373 руб.

Исходя из изложенного, довод заявителя о двойном налогообложении по одному и тому же эпизоду подлежит отклонению, т.к. не соответствует действительности.

Общество также не согласно с отказом в предоставлении вычета в размере 1 610 364 руб. по счетам-фактурам, выставленным Федеральным фондом содействия жилищного строительства, за право заключения договора аренды земельного участка и на аренду земельного участка.

Заявитель, ссылаясь на положения статьи 170 НК РФ, учетной политики предприятия, договор аренды земли, предусматривающий обязанность арендатора по обеспечению в течение срока аренды строительства объектов жилого назначения не менее 50 000 кв.м., а также на разработанную в 2014 году документацию по планировке территории, в соответствии с которой площадь объектов жилого назначения составила 190 000 кв.м. при общей площади межевания 589 тыс. кв.м., указывает, что инспекции следовало определить пропорцию исходя из данных показателей.

Материалами выездной налоговой проверки установлено, что по итогам аукциона по продаже права на заключение договора аренды земельных участков для их комплексного освоения в целях жилищного строительства, расположенных по адресу Республика Башкортостан, Уфимский район (протокол N А149- 07/2012/2 от 29.06.2012 г., протокол N А 266 - 21/ 2013/2 от 28.06.2013) ООО "КилСтройИнвест" заключены договора аренды земельного участка с Федеральным фондом содействия развитию жилищного строительства.

В книге покупок за 1, 2, 3 кварталы 2013 года (до заключения договоров участия в долевом строительстве) отражены счета - фактуры, выставленные Федеральным фондом содействия развития жилищного строительства, за право заключения договора аренды земельного участка и на аренду земельного участка в общей сумме 1 610 364 руб., предъявленный по ним НДС учтен в налоговых вычетах в налоговых декларациях налогоплательщика.

Учетной политикой предприятия предусмотрено ведение раздельного учета облагаемых и не облагаемых НДС операций. Также предусмотрен алгоритм раздельного учета "входного" НДС, подлежащего распределению, согласно которому распределению подлежат суммы НДС по приобретенным товарам, работам, услугам, квалифицируемым как затраты на строительство объектов, которые общество строит и которые предназначены на продажу и передачу.

Коэффициент распределения определяется как доля площади того или иного вида строительной продукции в общей площади строительной продукции, подлежащей реализации или передаче дольщикам. НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), приходящийся на строительную продукцию передаваемую Инвесторам (дольщикам) и на жилые помещения, подлежащие реализации, вычету не подлежит и по окончании строительства учитывается в качестве прочих затрат.

Дополнениями к учетной политике для целей бухгалтерского и налогового учета было закреплено, что расходы на начальном этапе строительства до заключения договоров участия в долевом строительстве в целях определения доли НДС, который можно предъявить к вычету, определяется в соответствии с технико-экономическими показателями, содержащимися в проекте планировки и проекте межевания, который был разработан в 2013 году, а именно: площадь территории межевания 58,92 га; жилищное строительство - территория 30,92 га; дошкольные учреждения - территория 1,08 га; общественная застройка (торговые объекты, центры досуга) - территория 0,90 га; промышленно-коммунальная застройка (ЖЭУ, АЗС, СТО) - территория 2,50 га; территория улиц и дорог 20,05 га; охранное озеленение - территория 3,44 га.

Договора участия в долевом строительстве жилого дома с участниками долевого строительства стали заключаться в 4 квартале 2013 года. Договорами предусмотрено, что фактические затраты Застройщика на строительство объекта долевого строительства включают в себя, в том числе, затраты на приобретение права аренды земельных участков.

Суммы налога, принятые налогоплательщиком к вычету по товарам, работам, услугам, имущественным правам, подлежат восстановлению в случае дальнейшего их использования для осуществления операций по реализации (передаче) имущества, которые не признаются реализацией товаров в соответствии с пунктом 2 статьи 146 НК РФ, то есть передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер.

Восстановление сумм налога производится в том налоговом периоде, в котором товары, работы, услуги, имущественные права начинают использоваться налогоплательщиком в операциях, которые не признаются реализацией.

В ходе проверки установлено, что в июле 2012 года налогоплательщик приобрел право аренды земельного участка для осуществления операций, не признаваемых объектами налогообложения НДС.

За весь проверяемый период договора инвестирования или договора строительного подряда на нежилые помещения, торговые объекты, центры досуга, детские учреждения и т.д. не заключались, проектными декларациями данное строительство предусмотрено не было.

В соответствии с положениями статей 171, 172 НК РФ вычет применяется по товарам (работам, услугам), приобретенным для осуществления операций, признаваемых объектами обложения НДС.

Таким образом, НДС с арендной платы за землю и с платежей за право аренды земли в книге покупок за 1, 2, 3 кварталы 2013 года отражен необоснованно, что привело к неполной уплате НДС в общей сумме 1 610 364 руб.

Кроме того, в учетной политике предприятия, на положения которой ссылается заявитель, указано, что распределению подлежат суммы НДС, учитываемые на субсчете 19.8 по приобретенным товарам (работам, услугам), квалифицируемым как затраты на строительство объектов, которые Общество строит в рамках договоров долевого участия (инвестиционных договоров) и (или) которые предназначены на продажу. Коэффициент распределения определяется как доля площади того или иного вида строительной продукции в общей площади строительной продукции, подлежащей реализации или передаче дольщикам.

Информация о том, что налогоплательщиком в спорных периодах осуществлялось строительство объектов, предназначенных на продажу, не была подтверждена ни в ходе налоговой проверки, ни в ходе апелляционного обжалования, ни в ходе судебного разбирательства.

Доводы апелляционной жалобы относительно примененных налоговым органом штрафных санкций подлежат отклонению в силу следующего.

В пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 указано, что в силу статьи 122 НК РФ занижение налоговой базы, иное неправильное исчисление налога или другие неправомерные действия (бездействие) налогоплательщика образуют состав предусмотренного данной нормой правонарушения лишь в том случае, если такие действия (бездействие) привели к неуплате или неполной уплате сумм налога, то есть к возникновению задолженности по этому налогу.

Занижение суммы конкретного налога по итогам определенного налогового периода не приводит к возникновению у налогоплательщика задолженности по этому налогу, в связи с чем не влечет применения ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, в случае одновременного соблюдения следующих условий: на дату окончания установленного законодательством срока уплаты налога за налоговый период, за который налоговым органом начисляется недоимка, у налогоплательщика имелась переплата сумм того же налога, что и заниженный налог, в размере, превышающем или равном размеру заниженной суммы налога; на момент вынесения налоговым органом решения по результатам налоговой проверки эти суммы не были зачтены в счет иных задолженностей налогоплательщика. Если при указанных условиях размер переплаты был менее суммы заниженного налога, налогоплательщик подлежит освобождению от ответственности в соответствующей части.

В ходе проверки инспекцией установлен умышленный характер действий ООО "КилСтройИнвест", который обусловлен нецелевым использованием полученных в рамках договоров долевого участия от участников долевого строительства целевых денежных средств на строительство жилого комплекса "Миловский парк". Материалами проверки установлено, что общество совершило нарушение налогового законодательства, образующее состав налогового правонарушения, которые были отражены в акте выездной налоговой проверки N 2 от 09.02.017.

Все основания для привлечения или отказа в привлечении к ответственности рассмотрены инспекцией в полном объеме и установлено истечение срока давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения по НДФЛ за период с 01.01.2013 по 23.05.2014 и по НДС за 2013 год.

Налоговым органом в полном объеме исследован вопрос наличия обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность общества за совершение налогового правонарушения в соответствии со статьей 112 НК РФ. Обстоятельств, отягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, не установлено, на основании пункта 3 статьи 114, пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса размер штрафа уменьшен в 4 раза.

Из пояснений налогового органа следует, что в резолютивной части решения N 23 от 26.05.2017 инспекцией ошибочно приведена ссылка на пункт 6 статьи 226 НК РФ вместо статьи 123 НК РФ, в которой отражено, что неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный НК РФ срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Ссылка на указанную статью, предусматривающую ответственность налогового агента, приведена инспекцией в описательной части оспариваемого решения. При этом факт ненадлежащего исполнения обществом обязанностей налогового агента, повлекшего нарушение требований статьи 223 НК РФ, инспекцией установлен, описан в акте, решении и заявителем не обжалуется.

При указанных обстоятельствах допущенная опечатка не повлияла на описание существа правонарушения, не привела к искажению действительных налоговых обязательств заявителя, тем самым не повлекла за собой нарушения прав и законных интересов заявителя и, соответственно не является основанием для признания оспариваемого решения в части привлечения к ответственности по статье 123 НК РФ недействительным.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, заявленные в суде первой инстанции, которым дана надлежащая правовая оценка в решении суда. Доводов в отношении решений УФНС по Республике Башкортостан от 21.09.2017 N 321/17 и от 06.09.2018 N 226/17 в апелляционной жалобе не приведено.

Таким образом, решение суда является правильным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, при рассмотрении дела судом установлена, исследована и оценена вся совокупность обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора. Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как неосновательные по приведенным выше мотивам.

С учётом изложенного, решение суда первой инстанции соответствует нормам материального и процессуального права, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на её подателя. Заявителю при обращении в арбитражный суд апелляционной инстанции предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины по апелляционной жалобе (1500 руб.), в связи с чем она подлежит взысканию в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 06 ноября 2018 г. по делу N А07-40094/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КилСтройИнвест" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "КилСтройИнвест" (ОГРН 1100280008465) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1500 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

В.Ю. Костин А.П. Скобелкин