Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2019 г. N 09АП-68817/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 4 июня 2019 г. N Ф05-6691/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

28 января 2019 г.

Дело N А40-104536/18

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Пирожкова

судей О.Г. Головкиной, Т.В. Захаровой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.М. Албаковым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Барда и Ко" на решение Арбитражного суда города Москвы от 31 октября 2018 года по делу N А40-104536/2018, принятое судьей Е.А. Абрамовой, по иску ПАО "Мосэнергосбыт" (ОГРН 1057746557329) к ООО "Барда и Ко" (ОГРН 1037739468370), третье лицо: ПАО "МОЭСК" о взыскании 4 069 856,09 руб. задолженности, 278 635,99 руб. неустойки за период с 22.01.2018 по 26.05.2018 и неустойки, начисленной на сумму задолженности в размере 4 069 856,09 руб. по 1/130 части ставки ЦБ РФ за каждый день просрочки с 27.05.2018 по дату оплаты задолженности,

при участии в судебном заседании:

от истца: Дроздов Г.А. (по доверенности от 22.05.2018)

от ответчика: Попов М.Е. (по доверенности от 12.11.2018), Чернова Т.В. (по доверенности от 12.11.2018)

от третьего лица: Приступова Е.А. (по доверенности от 01.10.2018),

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Мосэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Барда и Ко" о взыскании 4 069 856,09 руб. задолженности, 278 635,99 руб. неустойки за период с 22.01.2018 по 26.05.2018 и неустойки, начисленной на сумму задолженности в размере 4 069 856,09 руб. по 1/130 части ставки ЦБ РФ за каждый день просрочки с 27.05.2018 по дату оплаты задолженности (с учетом принятых судом уточнений исковых требований в соответствии со статьи 49 АПК РФ).

Решением от 31 октября 2018 года по делу N А40-104536/2018 Арбитражный суд города Москвы заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с принятым судебным актом суда первой инстанции, представитель ответчика обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов заявитель апелляционной жалобы указал, что суд вынес решение без учета и выяснения всех обстоятельств, имеющих значение для дела, не принял во внимание недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела. Суд нарушил и неправильно применил нормы материального и процессуального права.

Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представители ответчика и третьего лица в судебном заседании против удовлетворения доводов апелляционной жалобы возражали, решение суда считают законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы апелляционной жалобы, исследовав и оценив совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных законом оснований для отмены или изменения оспариваемого решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 30.11.2006 между истцом (МЭС) и ответчиком (Абонент) заключен договор энергоснабжения N 77938672, согласно которому МЭС обязалось подавать через присоединенную сеть электроэнергию, а абонент обязался оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

15.12.2017 представителями третьего лица в силу статьи 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04 мая 2012 г. N 442 при проведении проверки объектов электросетевого хозяйства на предмет выявления безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии, были выявлены нарушения учета электроэнергии, выразившиеся в следующем: отсутствует пломба энергоснабжающей организации на приборе учета N 14746492, а также на трех трансформаторах тока и испытательной коробке данного прибора учета. При этом в Акте проверки указано, что прибор учета, трансформаторы тока и испытательная коробка были опломбированы при допуске прибора учета в эксплуатацию согласно Акту допуска N 943-166 от 01.11.2013.

Акт проверки был подписан генеральным директором ответчика без разногласий.

В соответствии с п. 192,193 Основных положений в результате обнаружения факта безучетного потребления составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 004819/Ю-МУЭ от 12.12.2017 при участии генерального директора, подписан без замечаний. В акте о неучтенном потреблении ответчик указал свои объяснения: "Была аварийная ситуация, пломбу сняла аварийная служба 16 района МКС".

Объем бездоговорного потребления определен истцом в соответствии с пунктами 194, 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, согласно которому объем и стоимость бездоговорного потребления электрической энергии (мощности), за период с 12.12.2016 по 05.12.2017 на общую сумму составил 3 548 379,38 руб.

Также в соответствии с условиями договора энергоснабжения N 77938672 от 30.11.2006 истцом было отпущено, а ответчиком было потреблено электрической энергии за период декабрь 2017 года и январь 2018 года на общую сумму 521 476,71 руб.

Оплата электроэнергии за указанный период не произведена.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения абонентом обязательств по оплате стоимости электрической энергии (мощности) и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией (мощностью), подлежит начислению законная неустойка в соответствии со ст. 37 ФЗ от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (в редакции ФЗ от 03.11.2015 г. N 307 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов").

Ответчик, не производя своевременную оплату стоимости потребленной электроэнергии, совершил просрочку исполнения денежного обязательства, в связи с чем, истцом произведен расчет законной неустойки за период с 22.01.2018 по 26.05.2018 в размере 278 635 руб. 99 коп., с начислением неустойки начиная с 27.05.2018 по день фактической оплаты долга.

Истцом в адрес ответчика направлена претензия с требованием об оплате задолженности, которая оставлена без удовлетворения в связи с чем, истец обратился в суд.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст.ст. 309, 310, 539, 544, Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, учитывая, что собранными в материалы дела документами факт безучетного потребления электроэнергии со стороны ответчика подтвержден, правомерно удовлетворил заявленные требования.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению исходя из следующего.

Порядок и условия определения объема безучетного и бездоговорного потребления ответчиком в спорный период регулировались Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04 мая 2012 г. N 442, безучетное потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 167 Основных положений, субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 137 Основных положений приборы учета, показания которых используются при определении объемов потребления электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля (далее - расчетные приборы учета).

Согласно пункту 145 Основных положений обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета. При этом под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

Согласно пункту 155 Основных положений собственник прибора учета, если иное не установлено в пункте 145 настоящего документа, обязан обеспечить проведение в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений, периодических поверок прибора учета, а если прибор учета установлен (подключен) через измерительные трансформаторы - то также и периодических поверок таких измерительных трансформаторов.

Согласно пункту 155 Основных положений периодическая поверка прибора учета, измерительных трансформаторов должна проводиться по истечении межповерочного интервала, установленного для данного типа прибора учета, измерительного трансформатора в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений.

Как следует из пункта 1 статьи 13 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" средства измерений, предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, в процессе эксплуатации подлежат периодической поверке. Применяющие средства измерений в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели обязаны своевременно представлять эти средства измерений на поверку.

В силу пунктов 2.11.9, 2.11.10, 2.11.16, 2.11.7 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Минэнерго России от 13.01.2003 N 6, поверка расчетных средств учета электрической энергии проводится в сроки, устанавливаемые государственными стандартами. Собственник прибора учета обязан осуществлять поверку расчетных счетчиков, по которым производится расчет между энергоснабжающими организациями и потребителями.

Использование расчетных информационно-измерительных систем, не прошедших метрологическую аттестацию, не допускается.

Достоверность сведений, полученных с помощью приборов учета, обеспечивается путем соблюдения сторонами нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов, порядку их установки и принятию в эксплуатацию, периодичности поверки и сохранению средств маркировки, сохранности в ходе эксплуатации.

По истечении срока поверки средств измерений их показания о количестве поставленного энергоресурса в отсутствие доказательств обратного не могут считаться достоверными и приравниваются к отсутствию прибора учета (измерительного комплекса).

Таким образом, поскольку ответчик не сообщил о данном нарушении учета ни в энергосбытовую организацию, ни в сетевую организацию потребление электроэнергии с использованием приборов учета, трансформаторов тока, срок поверки которых истек, приравнивается к безучетному потреблению электроэнергии, что является самостоятельным признаком безучетного потребления согласно абзаца 13 пункта 2 Основных положений.

Также проверкой установлено, что прибор учета, трансформаторы тока и испытательная коробка были опломбированы при допуске прибора учета в эксплуатацию согласно Акту допуска N 943-166 от 01.11.2013.

Ссылка ответчика на Акт осмотра от 19.12.2013 правомерно не принята судом первой инстанции, поскольку данный акт не подтверждает пломбировку трансформаторов тока и испытательной коробки, так как содержит сведения об установки только одной пломбы на прибор учета. Также в отсутствие подлинника письма АО "Мосэнергосбыт" от 07.02.20017, не адресованного ответчику суд первой инстанции правомерно не принял его во внимание в отсутствие пояснений о его получении.

Пунктом 192 Правил N 442 предусмотрено, что по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Положения пунктов 192 и 193 Правил N 442, регламентирующие порядок выявления и оформления фактов безучетного и бездоговорного потребления электроэнергии, предусматривают необходимость указания в акте о безучетном (бездоговорном) потреблении электроэнергии лица, осуществляющего такое потребление, а также обязательное присутствие такого лица при составлении акта.

В акте о выявлении бездоговорного потребления электроэнергии указан период бездоговорного пользования, содержатся данные о потребителе, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта.

Доводы апелляционной жалобы о том, что акт составлен в отсутствие уполномоченного представителя ответчика, судом первой инстанции были надлежащим образом исследованы и правомерно отклонены как противоречащие имеющимся в деле доказательствам.

В силу п. 177 Основных положений сетевая организация (гарантирующий поставщик) уведомляет потребителя о дате и времени проведения проверки в случае, если для проведения проверки приборов учета сетевой организации (гарантирующему поставщику) требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя.

О проверке ответчик был уведомлен письмом от 24.11.2017 N ЭУ/166/3053, которое получил 30.11.2017.

Проверка была проведена в присутствии представителя ответчика, генерального директора Бакирова Г.М., в ходе которой обнаружен факт безучетного потребления электрической энергии, о чем составлен акт проверки узла учета электроэнергии (инструментальной) от 05.12.2017. Акт проверки был подписан генеральным директором ответчика без разногласий.

О проверке ответчик был уведомлен письмом от 24.11.2017 N ЭУ/166/3053, которое получил 30.11.2017.

Актом проверки было доведено до сведения ответчика о том, что по факту выявленного нарушения будет составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, для подписания которого ответственному представителю ответчику необходимо прибыть 12.12.2017 в ПАО "МОЭСК". Также ответчик был уведомлен о дате и времени составления акта о неучтенном потреблении письмом от 07.12.2017 N ЭУ/166/3235, а также в разделе "Заключение" акта проверки от 05.12.2017.

Согласно разъяснениям ФАС России от 06.06.2017 N ВК/38035/17 следует, что нормы Основных положений не содержат критериев, определяющих отсутствие допуска к энергопринимающим устройствам (энергетическим установкам, объектам электросетевого хозяйства, объекту по производству электроэнергии (мощности)). В этой связи, из буквального толкования норм пунктов 170 и 177 Основных положений, усматривается, что уведомление потребителя о дате и времени проверки необходимо в случае, если работник сетевой организации или гарантирующего поставщика не были допущены на объект энергоснабжения или к приборам учета (системе учета). В случае если допуск к энергопринимающим устройствам (приборам учета (системе учета)) был обеспечен потребителем (его работниками или представителями) либо лицами, фактически осуществляющими потребление электрической энергии (арендаторами или иными лицами, на законных основаниях пользующихся энергопринимающими устройствами (помещениями) Потребителя), то такая проверка считается проведенной в соответствии с требованиями законодательства.

Более того, в силу статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации полномочия представителя могут подтверждаться не только выданной доверенностью, но и явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

Согласно Выписке из ЕГРЮЛ у ответчика 2 исполнительных органа -генеральный директор Бакиров Рафаил Магамед-Оглы и генеральный директор Бакиров Талиб Магамед-Оглы.

Недобросовестное поведение потребителя, который, будучи заблаговременно уведомленным о проверке и участвуя в ней, по ее результатам указал в акте проверки неверные инициалы, не может привести к недействительности проведенной проверки. Кроме того, заявлений о фальсификации в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявлено не было.

Из материалов дела усматривается, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии составлен ответчиком 12.12.2017 и подписан уполномоченным представителем ответчика с объяснениями: "Была аварийная ситуация, пломбу сняла аварийная служба 16 района МКС".

Вместе с тем, ответчиком в материалы дела не представлены доказательства подтверждающие аварийность ситуации, которая повлекла снятие пломбы.

Таким образом, оснований полагать, что указанные акты о неучтенном потреблении электрической энергии составлены с нарушением требований, предусмотренных пунктами 167, 192, 193 Основных положений, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьями 541 и 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Исследовав и оценив представленные доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции, правомерно отклонив доводы ответчика, пришел к правомерному выводу о том, что факт безучетного потребления ответчиком электрической энергии подтверждается материалами дела, в связи с чем, удовлетворил исковые требования в полном объеме.

Выводы суда основаны на имеющихся в деле доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым судом дана оценка в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, дана надлежащая оценка доводам сторон и имеющимся в деле доказательствам.

Доводы апелляционной жалобы ответчика не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного решения, кроме того, данные доводы, были предметом рассмотрения судом первой инстанции и суд оценив их в совокупности на основании статей 67 - 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал им надлежащую оценку.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права арбитражным апелляционным судом не установлено. И у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для изменения или отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31 октября 2018 года по делу N А40-104536/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Пирожков

Судьи

О.Г. Головкина Т.В. Захарова