Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2019 г. N 13АП-33100/18

г. Санкт-Петербург

28 января 2019 г.

Дело N А42-6001/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Зотеевой Л.В.

судей Протас Н.И., Сомовой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания: Василькиной Ю.А.

при участии:

от истца (заявителя): не явился, извещен

от ответчика (должника): не явился, извещен

от 3-го лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-33100/2018) Муниципального казенного учреждения "Управление Кировского городского хозяйства" на решение Арбитражного суда Мурманской области от 23.10.2018 по делу N А42-6001/2018 (судья Алексина Н.Ю), принятое

по заявлению Муниципального казенного учреждения "Управление Кировского городского хозяйства"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области

третье лицо: ООО "Недра Сибири"

о признании незаконным решения

установил:

Муниципальное казенное учреждение "Управление Кировского городского хозяйства" (далее - заявитель, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (далее - ответчик, УФАС, Управление) о признании незаконным решения от 05.04.2018 по делу N 06-10/18-85.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Недра Сибири" (далее - третье лицо, Общество).

Решение от 23.10.2018 в удовлетворении заявленных требований Обществу отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Учреждение обратилось с апелляционной жалобой, полагая, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на неправильном применении и толковании норм материального права, в частности пункта 2 постановление Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N 570.

Стороны и лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом, в судебное заседание своих представителей не направили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) без их участия.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Апелляционная коллегия, исследовав и оценив обстоятельства дела, доводы жалобы, пришла к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, 20.02.2018 на официальном сайте Российской Федерации Единой информационной системы в сфере закупок опубликовано извещение (0149200002317005458) о проведении электронного аукциона на выполнение работ для заказчика (Учреждения) по реконструкции моста через реку Белая, расположенного на территории муниципального образования город Кировск с подведомственной территорией (0349300002018000002). Начальная (максимальная) цена контракта 56 326 230 руб.

30.03.2018 в Управление от Общества поступила жалоба на положения указанной аукционной документации.

Решением от 05.04.2018 по делу N 06-10/18-85 (с учетом определения об исправлении опечатки от 14.09.2018) жалоба Общества признана Управлением обоснованной, в действиях заказчика установлено нарушение подпункта "б" пункта 2 постановления Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N 570 "Об установлении видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно, без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, и о внесении изменений в Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Постановление N 570), частей 5 и 6 статьи 110.2, часть 2 статьи 110.2 Федерального закона от 05.04.2018 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Не согласившись с решением Управления, Учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции не усмотрел предусмотренных статьями 198 и 201 АПК РФ оснований для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия, исследовав материалы дела и оценив доводы жалобы, пришла к следующим выводам.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ), которым, в том числе, установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Частью 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

Согласно части 2 статьи 110.2 Закона N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе установить виды и объем работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту.

Подпунктом "б" пункта 2 Постановления N 570 установлено, что конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, предусмотренных подпунктом "а" пункта 2, определенные по предложению подрядчика, включаются в государственный и (или) муниципальный контракт и исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией, в совокупном стоимостном выражении должны составлять:

не менее 15 процентов цены государственного и (или) муниципального контракта - со дня вступления в силу настоящего постановления и до 1 июля 2018 г.;

не менее 25 процентов цены государственного и (или) муниципального контракта - с 1 июля 2018 г.

В рассматриваемом случае положениями аукционной документации, в том числе в проекте контракта (пункт 4.1.15) установлено, что подрядчик обязан самостоятельно без привлечения других лиц выполнить виды и объемы работ, предусмотренные в Приложении N 11 к контракту, которые исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией в совокупном стоимостном выражении должны составлять не менее 25 % цены контракта.

Управление, установив в ходе проверки, что исходя из положений аукционной документации ориентировочная дата заключения контракта будет приходиться на середину мая 2018 года, и фактически контракт был заключен 18.05.2018, посчитало, что в нарушение подпункта "б" пункта 2 Постановления N 570 заказчиком необоснованно установлено ограничение в виде минимального объеме работ, подлежащих выполнению подрядчиком самостоятельно, в размере 25%, так как такое ограничение действует только с 01.07.2018.

Суд первой инстанции согласился с такой позицией антимонопольного органа.

По мнению апелляционного суда, такое толкование вышеприведенных нормативных положений является ошибочным. Правительство, вводя определенные ограничения в отношении работ, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно, установило этапы введения таких ограничений и минимальный объем работ.

При этом, выражение "не менее" означает, что заказчик имел право самостоятельно определить объем работ, подлежащих выполнению подрядчиком самостоятельно, и более указанного процентного предела.

Установив в аукционной документации требования к подрядчику о выполнении самостоятельно без привлечения других лиц видов и объемов работ, предусмотренных в Приложении N 11 к контракту, в стоимостном выражении не менее 25 % цены контракта, Учреждение не нарушило ни положения подпункта "б" пункта 2 Постановления N 570, ни иные требования Закона о контрактной системе.

Более того, из содержания пункта 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что договором может быть предусмотрена обязанность подрядчика выполнить работ лично, либо с привлечение третьих лиц. Пунктом 2 статьи 110.2 Закона N 44-ФЗ и принятого в развитие данной нормы постановлением Правительства РФ N 570 была лишь ограничена диспозитивность положений статьи 706 ГК РФ в отношении государственных и муниципальных контрактов на выполнение определенных видов строительных работ, императивно установлен минимальный объем, подлежащий выполнению подрядчиком самостоятельно, что не ограничивает право заказчика установить требование о выполнение подрядчиком строительных работ самостоятельно в большем объеме.

Таким образом, следует признать ошибочным выводы Управления, поддержанный судом первой инстанции, о нарушении Учреждением подпункта "б" пункта 2 Постановления N 570.

Управление установлено также нарушение Учреждением положений части 5 и 6 статьи 110.2 Закона N 44-ФЗ.

Контракт, предметом которого являются строительство и (или) реконструкция объектов капитального строительства, должен содержать условие о поэтапной оплате выполненных подрядчиком работ исходя из объема таких работ и цены контракта (часть 5 статьи 110.2 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 6 названной Закона N 44-ФЗ объем выполненных по контракту работ определяется с учетом статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом оплата выполненных по контракту работ осуществляется в сроки и в размерах, которые установлены графиком оплаты выполненных по контракту работ с учетом графика выполнения строительномонтажных работ.

Согласно извещению о проведении аукциона объектом закупки является выполнение работ по реконструкции.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта срок выполнения работ составляет 7 месяцев с момента получения разрешения на строительство от заказчика. Окончание работ по объекту подтверждается подписанием акта приемочной комиссии.

Пунктом 9.1 проекта муниципального контракта предусмотрено, что оплата выполненных работ производится за фактически выполненные объемы работ путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, указанный в настоящем контракте. Перечисление денежных средств осуществляется заказчиком после подписания 2-х экземпляров КС-2 и КС-3 в течение пятнадцати дней со дня предоставления подрядчиком счета и (или) счета-фактуры (пункт 9.2 контракта).

Конкретных положений о поэтапности выполнения и оплаты работ проект контракта не содержит.

Вместе с тем, из проекта организации строительства, являющимся частью проектной документации, следует, что работы по реконструкции моста будут выполняться в два этапа, а следовательно, условиями аукционной документации должны быть предусмотрена и поэтапная оплата выполненных работ, иное свидетельствует о нарушении Заказчиком положений части 5 и 6 статьи 110.2 Закона N 44-ФЗ. Апелляционная коллегия соглашается с выводами УФАС и суда первой инстанции по данному эпизоду.

При изложенных обстоятельствах решение суда подлежит изменению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в сумме 1500 руб. подлежат оставлению на подателе жалобы, излишне уплаченная на основании платежного поручения от 19.11.2018 N 206766 государственная пошлина в размере 1500 руб. подлежит возврату Учреждению из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 23 октября 2018 года по делу N А42-6001/2018 отменить в части.

Признать недействительным пункт 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы от 05.04.2018 по делу N 06-10/18-85 в части признания Заказчика - Мурманское казенное учреждение "Управление Кировского городского хозяйства" нарушавшим подпункт "б" пункта 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N 570.

В остальной части решение Арбитражного суда Мурманской области от 23 октября 2018 года по делу N А42-6001/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу Мурманского казенного учреждения "Управление Кировского городского хозяйства" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

Н.И. Протас Е.А. Сомова