Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2019 г. N 08АП-15180/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24 апреля 2019 г. N Ф04-1348/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

28 января 2019 г.

Дело N А70-7400/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Веревкина А.В., Краецкой Е.Б.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Журко А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-15180/2018, 08АП-15184/2018) общества с ограниченной ответственностью "Транспромжилстрой-2005", общества с ограниченной ответственностью "Аватри" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 17 октября 2018 года по делу N А70-7400/2017 (судья Соловьев К.Л.), по иску общества с ограниченной ответственностью "Аватри" (ОГРН 1106671011380, ИНН 6671323681) к обществу с ограниченной ответственностью "Транспромжилстрой-2005" (ОГРН 1067203134096, ИНН 7204097730) о взыскании 5 011 264 руб. 45 коп.,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Транспромжилстрой-2005" к обществу с ограниченной ответственностью "Аватри" о соразмерном уменьшении стоимости выполненных работ на сумму 4 444 313 руб.16 коп. и взыскании неустойки в размере 1 295 388 руб. 81 коп.,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного общества "2 Мен Групп",

при участии в судебном заседании представителей общества с ограниченной ответственностью "Аватри" Кулакова Вячеслава Викторовича по доверенности от 18.01.2019 сроком действия 1 год; Юровских Екатерины Юрьевны по доверенности от 08.06.2017 сроком действия 3 года,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Аватри" (далее - ООО "Аватри") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Транспромжилстрой - 2005" (далее - ООО "Транспромжилстрой - 2005") о взыскании 2 800 000 руб. задолженности по договору подряда N 06/07 от 13.07.2016, 3 476 941 руб. неустойки за период с 01.02.2017 по 05.09.2017, 1 433 452 руб. 90 коп. неустойки за период с 06.09.2017 по 27.06.2018 ( с учетом уточнения исковых требований).

Для совместного рассмотрения с первоначальным иском принят встречный иск ООО "Транспромжилстрой - 2005" к ООО "Аватри" об уменьшении стоимости выполненных работ, взыскании 4 329 139 руб. 40 коп., а также взыскании 939 027 руб. 40 коп. неустойки (с учетом уточнения).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "2 Мен Групп" (далее - АО "2 Мен Групп").

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 17 октября 2018 года по делу N А70-7400/2017 исковые требования ООО "Аватри" удовлетворены частично: с ООО "Транспромжилстрой - 2005" в пользу ООО "Аватри" взыскано 2 800 000 руб. задолженности, 1 433 600 руб. неустойки, 44 168 руб. расходов по оплате государственной пошлины, в удовлетворении остальной части иска отказано. Встречные исковые требования ООО "Транспромжилстрой - 2005" удовлетворены частично: стоимость работ договору подряда N 06/07 от 13.07.2016 уменьшена на сумму 2 062 085 руб. 87 коп., с ООО "Аватри" в пользу ООО "Транспромжилстрой - 2005" взыскано 2 062 085 руб. 87 коп., 179 344 руб. 41 коп. неустойки а также 34 207 руб. расходов по оплате государственной пошлины, 238 869 руб. 42 коп. расходов по оплате судебной экспертизы, в удовлетворении остальной части иска отказано. В результате зачета исковых требований с ООО "Транспромжилстрой - 2005" в пользу ООО "Аватри" взыскано 737 914 руб. 13 коп. задолженности, 1 254 255 руб. 59 коп. неустойки, 9 961 руб. расходов по оплате государственной пошлины. С ООО "Аватри" в пользу ООО "Транспромжилстрой - 2005" взыскано 238 869 руб. 42 коп. расходов по оплате судебной экспертизы.

Возражая против принятого судебного акта, стороны обратились с апелляционными жалобами.

ООО "Аватри" в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований и об отказе в удовлетворении встречного иска. В обоснование жалобы заявитель указывает, что выполненные субподрядчиком работы отвечают требованиям качества, о чем свидетельствует факт эксплуатации многоквартирного дома, следовательно, положения статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не подлежали применению. Полагает, что судом первой инстанции не применен подлежащий применению ГОСТ 22483-2012; основным критерием, определяющим потребительские свойства кабеля, является электрическое сопротивление токопроводящих жил; однако соответствующие измерения экспертом не проводились. Считает, что экспертное заключение является ненадлежащим доказательством по делу; в дополнениях к экспертному заключению N 1-4 изложены выводы, существенно отличающиеся от первоначального заключения, при этом дополнительная экспертиза не назначалась, что, по мнению заявителя, является нарушением статей 86, 87 АПК РФ. Подробно доводы изложены в жалобе.

ООО "Транспромжилстрой - 2005" в своей апелляционной жалобе просит решение отменить в части, принять новый судебный акт, которым в удовлетворении иска ООО "Аватри" в части задолженности в сумме 2 800 000 руб. отказать; уменьшить размер неустойки; встречный иск ООО "Транспромжилстрой-2005" об уменьшении цены выполненных работ удовлетворить полностью; взыскать с ООО "Аватри" неустойку в размере 939 027 руб. 40 коп.

В обоснование жалобы указывает, что с учетом выводов экспертного заключения стоимость качественно выполненных работ субподрядчиком работ составила 8 647 671 руб. 70 коп.; эксперты при установлении размера качества выполненных работ исходили из общей суммы договора 10 709 757 руб. 57 коп.; следовательно, ошибочны выводы суда первой инстанции взыскании с ООО "Транспромжилстрой-2005" суммы основного долга в размере 2 800 000 руб., так как на указанную сумму работы ООО "Аватри" качественно не выполнены; подрядчиком произведена оплата в сумме 7 909 757 руб. 57 коп., следовательно, размер задолженности ООО "Транспромжилстрой - 2005" составляет 737 914 руб. 13 коп., однако с учетом наличия недостатков на сумму 2 062 085 руб. 87 коп., указанная сумма должна быть взыскана в пользу подрядчика для устранения недостатков работ; с учетом зачета требований у ООО "Аватри" имеется задолженность перед ООО "Транспромжилстрой-2005" в виде стоимости устранения недостатков в размере 1 324 171 руб. 74 коп. (2 062 085 руб. 87 коп. - 737 914 руб. 13 коп.). Также заявитель просит в случае удовлетворения жалобы ООО "Транспромжилстрой - 2005" снизить размер неустойки за нарушение сроков оплаты работ в силу статьи 333 ГК РФ.

От ООО "Аватри" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу ООО "Транспромжилстрой - 2005".

Информация о рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьей 121 АПК РФ, размещена на сайте суда в сети Интернет.

На основании статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие представителей ООО "Транспромжилстрой - 2005" и АО "2 Мен Групп", в соответствии со статьей 123 АПК РФ надлежащим образом извещенных о рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ООО "Аватри" поддержали требования, изложенные в своей апелляционной жалобе и отзыве на апелляционную жалобу, возразили против удовлетворения апелляционной жалобы ООО "Транспромжилстрой-2005".

Рассмотрев материалы дела, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда от 17.10.2018 отмене или изменению не подлежит.

Как следует из материалов дела, между ООО "Транспромжилстрой-2005" (подрядчик) и ООО "Аватри" (субподрядчик) заключен договор подряда N 06/07 от 13.07.2016, согласно условиям которого подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить из собственных материалов, собственными силами и средствами монтаж силового оборудования и электрического освещения на объекте: "Общественно-жилой комплекс с объектами хранения легкового автотранспорта и инженерно-техническими объектами в г. Тюмень, ул. Фабричная, д. 7" (далее - объект), и сдать результат работ подрядчику, а подрядчик - принять и своевременно оплатить выполненные работы.

В соответствии с пунктами 1.2., 1.3. договора комплексы работ на объекте выполняются в соответствии с утвержденной проектной документацией, техническим заданием (приложение N 1), нормативными и нормативно техническими требованиями. Первый комплекс работ согласно пункту 1.1. технического задания "ЭОМ квартиры 2-9 этажи" выполняется в соответствии с проектной документацией шифр 12176-1-ЭОМ объекта "Общественно-жилой комплекс с объектами хранения легкового автотранспорта и инженерно-техническими объектами в г. Тюмени, ул. Фабричная, д. 7", Техническим заданием (приложение N 1), перечнем работ по пункту 1.1. Технического задания (приложение N 1.1), локальным сметным расчетом (приложение N 3.1), перечнем исполнительной документации (приложение N 4.1.1).

Сроки и порядок выполнения работ согласованы сторонами в пункте 2.1 договора: начало работ - 14 июля 2016 года, окончание - 07 сентября 2016 года.

Работы по комплексу считаются выполненными с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ N КС-2, справки о стоимости выполненных работ N КС-3, предоставления субподрядчиком исполнительной документации в полном объеме согласно соответствующему перечню исполнительной документации, иной документации, предусмотренной условиями договора, устранения субподрядчиком выявленных недостатков (пункт 2.3 договора).

Стоимость работ по первому комплексу определяется локальным сметным расчетом N 1 и составляет 8 200 000 руб. 58 коп. (пункт 3.1 договора).

В соответствии с пунктом 3.2 (в редакции дополнительного соглашения от 28.12.2016 N 2) оплата выполненных работ производится после подписания сторонами акта выполненных работ N КС-2, справки о стоимости выполненных работ N КС-3, при условии предоставления субподрядчиком исполнительной документации на выполненные работы в объеме, предусмотренном договором, счета-фактуры, иной документации, предусмотренной условиями договора, устранения субподрядчиком выявленных недостатков в следующем порядке:

- стоимость выполненных работ, переданных субподрядчиком и принятых подрядчиком не позднее сентября 2016 года - оплачивается в срок не позднее 01 декабря 2016 года;

- стоимость выполненных работ, переданных субподрядчиком и принятых подрядчиком не позднее декабря 2016 года - оплачивается в срок не позднее 31 января 2017 года;

- стоимость последующих выполненных работ, переданных субподрядчиком и принятых подрядчиком, - оплачивается в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента подписания сторонами справки о стоимости выполненных работ при выполнении субподрядчиком всех иных условий, предусмотренных договором.

Обращаясь с настоящим иском в суд, ООО "Аватри" указало, что во исполнение заключенного сторонами договора субподрядчиком были выполнены работы в полном объеме на сумму 10 709 757 руб. 57 коп., что подтверждается подписанными сторонами актами выполненных работ N 1 от 30.09.2016, N 1 от 31.12.2016, N2 от 31.12.2016, N 3 от 25.04.2017, N 4 от 25.04.2017, N 2 от 25.04.2017, N 3 от 27.04.2017. Однако, ООО "Транспромжилстрой-2005" оплату за фактически выполненные работы произвело частично (на сумму 7 909 757 руб. 57 коп.), размер задолженности составляет 2 800 000 руб. 07 коп.

ООО "Транспромжилстрой-2005", в свою очередь, обратилось со встречным исковым заявлением об уменьшении стоимости выполненных работ, о взыскании с ООО "Аватри" 4 329 139 руб. 40 коп., а также 939 027 руб. 40 коп. неустойки, ссылаясь на ненадлежащее качество выполненных субподрядчиком работ, а также нарушение установленных договором сроков выполнения работ.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 711 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком (исполнителем) результата работ заказчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной (часть 4 статьи 753 ГК РФ).

Как указывалось ранее, работы приняты подрядчиком по актам выполненных работ N 1 от 30.09.2016, N 1 от 31.12.2016, N2 от 31.12.2016, N 3 от 25.04.2017, N 4 от 25.04.2017, N 2 от 25.04.2017, N 3 от 27.04.2017 на общую сумму 10 709 757 руб. 57 коп.

Согласно позиции ответчика, работы по договору выполнены ненадлежащим образом.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Согласно статье 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда; если законом, иными правовыми актами или установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Исходя из предмета заявленного иска, разрешение вопроса об объеме, стоимости и качестве фактически выполненных работ требует специальных познаний, которыми суд не обладает. Поэтому проведение экспертизы по настоящему делу является процессуально обоснованным.

Необходимость разрешения данных вопросов обусловлена возражениями ответчика при рассмотрении дела, вне зависимости от факта подписания/не подписания заказчиком актов выполненных работ (пункты 12, 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Определением суда первой инстанции от 19.03.2018 была назначена судебная экспертиза для разрешения вопроса об объеме фактически выполненных работ, их качестве и стоимости. Проведение экспертизы поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "АРБИТР Центр Независимых Экспертиз" Бричееву Д.С, Дианову И.В., Зайцевой Т.Т., Нейгебауэру Д.С., Оглоблину Е. В., Сафронову К. Д.

На разрешение экспертов судом поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли качество выполненных ООО "Аватри" работ по договору от 13.07.2016 N 06/07, перечисленных в актах формы КС-2 от 30.09.2016 N 1, от 31.12.2016 NN 1 и 2, от 25.04.2017 NN 2, 3 и 4, от 27.04.2017 N 3, условиям указанного договора, в том числе дополнительных соглашений NN 1 и 2, проектной документации, требованиям строительных норм и правил?

2. Соответствуют ли примененные ООО "Аватри" материалы и оборудование при выполнении работ по договору от 13.07.2016 N 06/07, перечисленных в актах формы КС-2 от 30.09.2016 N 1, от 31.12.2016 NN 1 и 2, от 25.04.2017 NN 2, 3 и 4, от 27.04.2017 N 3, требованиям проектной документации?

3. Каковы причины выявленных недостатков? Обусловлены ли данные недостатки применением ООО "Аватри" материалов и оборудования, не соответствующих требованиям проектной документации?

4. Обладают ли результаты работ ООО "Аватри" по договору от 13.07.2016 N 06/07, перечисленных в актах формы КС-2 от 30.09.2016 N 1, от 31.12.2016 NN 1 и 2, от 25.04.2017 NN 2, 3 и 4, от 27.04.2017 N 3, свойством потребительской ценности и могут ли быть использованы по назначению в соответствии с условиями договора? Отвечает ли результат указанных работ с учетом выявленных недостатков требованиям безопасности?

5. Являются ли указанные недостатки явными либо скрытыми, могут ли они быть устранены? Какова стоимость работ по устранению выявленных недостатков?

6. Каковы объем и стоимость работ, выполненных ООО "Аватри" по договору от 13.07.2016 N 06/07, перечисленных в актах формы КС-2 от 30.09.2016 N 1, от 31.12.2016 NN 1 и 2, от 25.04.2017 NN 2, 3 и 4, от 27.04.2017 N 3, соответствующих условиям указанного договора, в том числе дополнительных соглашений NN 1 и 2, проектной документации, требованиям строительных норм и правил? Имеют ли эти работы самостоятельную ценность и могут ли быть использованы по назначению без учета работ, выполненных ООО "Аватри" с недостатками?

7. Могли ли выявленные недостатки возникнуть в результате повреждения или воздействия на объект исследования после приемки указанных работ?

По результатам проведения экспертизы в заключении N А-057 от 15.05.2015 эксперт пришел к следующим выводам:

Качество выполненных ООО "Аватри" работ по договору от 13.07.2016 N 06/07, перечисленным в актах формы КС-2 от 30.09.2016 N1, от 31.12.2016 NN 1 и 2, от 25.04.2017 NN 2, 3 и 4, от 27.04.2017 N 3 не соответствует проектной документации, требованиям строительных норм и правил:

- фактическое значение площади поперечного сечения жил кабелей в 4 и 5 блок-секциях и частично в 1-3 блок-секциях не соответствует требованиям рабочей документации и строительных норм и правил;

- фактическое значение сопротивления изоляции в квартире 118 менее 0,5Мом, что нарушает требование п.1.8.7 ПУЭ 1.8.7: сопротивление изоляции должно быть не менее 0,5Мом;

- неисправно устройство защитного отключения в квартире 126 группа N 4 и квартира 120 группа N 3.

Ответ на вопрос N 2:

Примененные ООО "Аватри" материалы и оборудование при выполнении работ по договору от 13.07.2016 N 06/07 частично не соответствуют перечисленным в актах формы КС-2 от 30.09.2016 N1, от 31.12.2016 NN 1 и 2, от 25.04.2017 NN 2, 3 и 4, от 27.04.2017 N 3, и требованиям рабочей документации: фактическое значение площади поперечного сечения жил кабелей не соответствует значениям, заявленным в рабочей документации.

Ответ на вопрос N 3:

Причина выявленных недостатков:

- несоответствие рабочей документации, а именно фактическое значение площади поперечного сечения жил кабелей не соответствует значениям, заявленным в рабочей документации.

Данные недостатки обусловлены применением ООО "Аватри" материалов и оборудования, не соответствующих требованиям проектной документации.

Ответ на вопрос N 4:

Результаты работ ООО "Аватри" выполненные в блок-секциях N N 1, 2, 3 по договору от 13.07.2016 N 06/07, перечисленных в актах формы КС-2 от 30.09.2016 N1, от 31.12.2016 NN 1 и 2, от 25.04.2017 NN 2, 3 и 4, от 27.04.2017 N 3, частично обладают свойством потребительской ценности и могут быть использованы по назначению в соответствии с условиями договора в неполном объеме. Выявлено, что выполнен монтаж кабеля системы уравнивания потенциалов заниженного сечения, что не соответствует рабочей документации. Выявленный недостаток является существенным и требует устранения. Объемы выявленных недостатков приведены в таблице N4 данного заключения. Результаты работ ООО "Аватри" выполненные в блок-секциях NN 4, 5 по договору от 13.07.2016 N 06/07, перечисленных в актах формы КС-2 от 30.09.2016 N1, от 31.12.2016 NN 1 и 2, от 25.04.2017 NN 2, 3 и 4, от 27.04.2017 N 3, не обладают свойством потребительской ценности и не могут быть использованы по назначению в соответствии с условиями договора. Выявлено, что выполнен монтаж кабелей заниженного сечения, что не соответствует рабочей документации. Выявленные недостатки являются существенными и требует устранения.

Как следует из материалов дела, в ходе судебного разбирательства экспертами были представлены уточнения в отношении проведённых исследований.

Так, в соответствии дополнениями N 4 к заключению эксперта от 15.05.2018 NА-057, эксперты изложили исследовательскую часть (в т.ч. таблицы N 4 и N 5) и ответы на вопрос N 5 и N 6 заключения эксперта в иной редакции, в частности:

Ответ на вопрос 5:

Указанные недостатки являются скрытыми и могли быть выявлены только при использовании специального измерительного оборудования (т.е. не могли быть установлены при обычном способе приемки). Данные недостатки могут быть устранены монтажом проводов с сечением, предусмотренным проектной документацией. В соответствии с таблицей N 4 и локальным сметным расчетом N 1 стоимость работ по устранению выявленных недостатков составила 1 923 753 (Один миллион девятьсот двадцать три тысячи семьсот пятьдесят три) руб. 43 коп, в т.ч. НДС 18%: 293 453,91 руб.

Ответ на вопрос 6:

Объем работ, выполненных ООО "Аватри" по договору от 13.07.2016 N 06/07, перечисленных в актах формы КС-2 от 30.09.2016 N1, от 31.12.2016 NN 1 и 2, от 25.04.2017 NN 2, 3 и 4, от 27.04.2017 N 3, соответствующих условиям указанного договора, в том числе дополнительных соглашений NN 1 и 2, проектной документации, требованиям строительных норм и правил приведен в таблице N 5.

Стоимость работ по первому этапу производства работ в соответствии с локальным сметным расчетом N 2.1 составила 5 924 574 руб. 69 коп, в т.ч. НДС 18%: 903 748,68 руб.

Стоимость работ по второму этапу производства работ в соответствии с локальным сметным расчетом N 2.2 составила 2 723 097 руб. 01 коп, в т.ч. НДС 18%: 415 387,68 руб.

Общая стоимость работ в соответствии с локальными сметными расчетами N 2.1 и N 2.2 составила: 5 924 547,69 + 2 723 097,01 = 8 647 671 руб. 70 коп, в т.ч. НДС 18%: 1 319 136,36 руб. Данные работы имеют самостоятельную ценность и могут быть использованы по назначению без учета работ, выполненных ООО "Аватри" с недостатками.

Объемы работ, выполненных ООО "Аватри" с недостатками, указаны в таблице N 4 исследовательской части экспертного заключения. Объемы работ, выполненных в соответствии с требованиями договора, проектной документации и требованиями строительных норм и правил, изложены в таблице N 5 исследовательской части экспертного заключения.

В силу части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Согласно положениям статьи 71 АПК РФ представленное в материалы дела заключение экспертизы, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным Кодекса.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая во внимание выводы экспертов, содержащиеся в заключении эксперта от 15.05.2018 N А-057, пришел к выводу о том, что указанное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ и признал его надлежащим доказательством по делу, не установив оснований для проведения повторной экспертизы (статья 87 АПК РФ).

Судом установлено, что нарушений при назначении экспертизы не выявлено, эксперты предупреждены об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения; квалификация эксперта подтверждена; отводов экспертам не заявлено.

Выбор способов и методов исследования входит в компетенцию эксперта. Экспертами описана методика проведенного исследования, указаны используемые справочно-нормативные и научно-технические документы, обосновано их применение.

Имеющееся в деле заключение соответствует предъявляемым к нему требованиям; в нем даны полные, конкретные и достаточно ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования. Выводы обоснованы проведенными фактическим обследованиями, содержат ссылки на представленные судом для производства экспертизы документы.

Предусмотренных законом оснований для назначения повторной экспертизы (возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта) судом первой инстанции не установлены.

При этом судом были приняты во внимание также письменные пояснения экспертов относительно заявленных ООО "Аватри" возражений.

Представление экспертами дополнений к заключению не может в настоящем случае расцениваться как существенное нарушение проведения судебной экспертизы, поскольку обусловлено уточнением экспертами расчетов и проведёнными фактическими обследованиями в связи с обеспечением доступа в квартиры (в том числе, в связи с заявленными возражениями).

По правилам пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В силу пункта 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Основанием для отказа в оплате выполненных работ является невозможность их использования для целей, для которых был заключен договор в силу существенности и неустранимости имеющихся недостатков в выполненной работе.

Фактическое использование результата выполненных ООО "Аватри" работ ООО "Транспромжилстрой-2005" не отрицает. Как установлено судом, многоквартирный дом, в котором проводились работы, введён в эксплуатацию.

Сведений об отказе заказчика от исполнения договора N 06/07 от 13.07.2016 материалы дела не содержат.

Потребительская ценность результата выполненных работ ответчиком по первоначальному иску не оспорена.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно указал, что основания для освобождения ООО "Транспромжилстрой-2005" от оплаты стоимости выполненных ООО "Аватри" работ отсутствуют.

Вместе с тем, поскольку в ходе судебного разбирательства ООО "Транспромжилстрой-2005" заявлено встречное требование о соразмерном уменьшении стоимости работ, при этом доказательствами по делу подтверждено наличие недостатков выполненных работ, с учетом выводов экспертного заключения о стоимости качественно выполненных работ, суд первой инстанции указал на необходимость применительно к требованию о соразмерном уменьшении стоимости уменьшить стоимость работ по договору на сумму 2 062 085 руб. 87 коп. из расчета: 10 709 757 руб. 57 коп. (стоимость фактически выполненных работ по актам) - 8 647 671 руб. 70 коп. (стоимость качественно выполненных работ, определенных экспертами).

Довод ООО "Аватри" об отсутствии оснований для уменьшения стоимости работ в связи с качественным выполнением работ, что, по мнению общества, подтверждается фактом эксплуатации жилого дома, является несостоятельным. Как правильно указал суд первой инстанции, с учетом выводов судебной экспертизы, по итогам которой выявлены недостатки выполненных работ, сам факт ввода в эксплуатацию здания не лишает заказчика требовать соразмерного уменьшения стоимости в порядке, предусмотренном статьей 723 ГК РФ.

Требование ООО "Транспромжилстрой-2005" о соразмерном уменьшении стоимости работ правомерно удовлетворено судом первой инстанции частично.

В связи с просрочкой исполнения ООО "Транспромжилстрой-2005" обязательств по оплате выполненных работ ООО "Аватри" также заявило требование о взыскании неустойки по договору за период с 01.02.2017 по 05.09.2017 в размере 3 476 941 руб. 30 коп., а также неустойки за период с 06.09.2017 по 27.06.2018 в размере 1 433 452 руб. 90 коп.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 10.3. договора (в редакции дополнительного соглашения от 28.12.2016 N 2) за задержку расчетов за выполненные работы субподрядчик вправе взыскать с подрядчика неустойку в размере 0,5% от суммы задолженности за каждый день просрочки до дня фактической оплаты.

Поскольку просрочка в оплате подтверждается материалами дела, суд правомерно посчитал требование о взыскании пени обоснованным и подлежащим удовлетворению.

При рассмотрении дела ответчик по встречному иску заявил о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ, в силу которой, суд вправе уменьшить неустойку, если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Руководствуясь данной нормой, указав, что определенный договором размер неустойки (0,5% от суммы задолженности за каждый день просрочки) не отвечает обычно применяемой процентной ставке (0,1 до 0,3%), а также значительно превышает ставку рефинансирования, установленную Центральным Банком России, в отсутствие доказательств убытков на стороне ООО "Аватри" в размере, сопоставим с исчисленной неустойкой, исходя из фактических обстоятельств дела, необходимости обеспечения баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного размера ущерба, причиненного кредитору в результате нарушения обязательства, а также недопустимости использования неустойки как средства обогащения, суд первой инстанции снизил размер неустойки до 1 433 600 руб., исходя из ставки 0,1 % от суммы неисполненного обязательства за каждый день просрочки.

Оснований для переоценки изложенных выводов, исходя из доводов апелляционных жалоб, судебная коллегия не усматривает.

ООО "Транспромжилстрой-2005" заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору на сумму 939 027 руб. 40 коп.

В соответствии с пунктом 10.2. договора в случае нарушения сроков выполнения работ, сроков устранения недостатков, подрядчик вправе взыскать с субподрядчика неустойку в размере 0,5% от стоимости не выполненных в срок работ за каждый день просрочки до момента фактического исполнения обязательств.

Нарушение ООО "Аватри" сроков выполнения работ по договору установлено в ходе судебного разбирательства. Факт ненадлежащего исполнения соответствующего обязательства ООО "Аватри" в апелляционной жалобе не оспаривает.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ООО "Транспромжилстрой-2005" было заявлено о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

Руководствуясь указанными выше мотивами, суд первой инстанции снизил размер неустойки до 179 344 руб. 41 коп., исходя из ставки 0,1 % от суммы неисполненного обязательства за каждый день просрочки.

В результате зачета взаимных требований с ООО "Транспромжилстрой-2005" в пользу ООО "Аватри" взыскано 737 914 руб. 13 коп. основного долга, 1 254 255 руб. 59 коп. неустойки, а также 9 961 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы не являются основанием для отмены судебного акта, оценив в совокупности все представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции, удовлетворив заявленные требования частично, принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 17 октября 2018 года по делу N А70-7400/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.В. Веревкин Е.Б. Краецкая