Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2019 г. N 16АП-4524/18

г. Ессентуки

23 января 2019 г.

Дело N А63-3058/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 января 2019 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Афанасьевой Л.В.,

судей: Белова Д.А., Семенова М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хатаян Ю.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СвязьСтрой" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 23 августа 2018 года по делу N А63-3058/2018,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СвязьСтрой", город Ставрополь, ОГРН - 1082635015451, ИНН - 2634082688,

к Инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Ставрополя, город Ставрополь,

о признании недействительным решения от 12.10.2017 N 57523 (судья Ермилова Ю.В.),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "СвязьСтрой" - Бакетов А.а. по доверенности от 14.01.2019,

от Инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Ставрополя, город Ставрополь - Авжиев Г.К. по доверенности от 15.01.2019 N 14,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СвязьСтрой" (далее - общество, заявитель, ООО "СвязьСтрой") обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Ставрополя (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 12.10.2017 N 57523 (далее - решение от 12.10.2017 г., оспариваемое решение, решение налогового органа), которым налогоплательщику доначислены следующие суммы налоговой задолженности: налоговая недоимка по НДС в размере 9 997 093 руб., пеня в размере 703 794.64 руб., штраф в общем размере 1 999 556.60 руб., назначений за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 23 августа 2018 года в удовлетворении требований отказано.

Решение мотивировано тем, что оснований для применения налогового вычета не имелось, так как операции с субподрядчиком ООО "ШарКон" не носили реального характера, общество не проявило должной осмотрительности в выборе контрагента.

Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, как принятое с нарушением норм права; суд дал неправильную оценку доказательствам и сделал неправильные выводы. Суд не учел, что условия применения налогового вычета соблюдены; субподрядчик ООО "ШарКон" является действующей организацией; общество проявило должную осмотрительность при его выборе; работы выполнены и отражены в учете; общество проявило должную осмотрительность в выборе контрагента.

Налоговая инспекция в отзыве просила оставить решение суда без изменения как законное и обоснованное.

Представители лиц, участвующих в деле, свои доводы поддержали.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и проверив законность судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение суда подлежит оставлению без изменения.

Из материалов дела усматривается.

Из материалов дела усматривается, что оспариваемое решение принято по результатам камеральной налоговой проверки, проведенной на основании представленной обществом налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2016 года.

Решением налогового органа заявителю доначислены: НДС в размере 9 997 093,00 руб., пеня в размере 703 794,64 руб., штраф в общем размере 1 999 556,60 руб., назначенный за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ. В оспариваемом решении заявитель привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 1 999 556,60 руб.

Не согласившись с законностью и обоснованностью решения налогового орган, заявитель, обратился в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Ставропольскому краю с апелляционной жалобой. Решением вышестоящего налогового органа от 14.12.2017 N 08-20/034466@ апелляционная жалоба налогоплательщика была оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с начислением налогов, пеней, штрафа, общество обратилось в арбитражный суд.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьями 169, 171, 172 НК РФ условиями получения вычета по НДС по товарам (работам, услугам) являются: приобретение товаров (работ, услуг), принятие их на учет (оприходование) и наличие у покупателя надлежаще оформленного счета-фактуры, выписанного поставщиком товаров, с указанием суммы НДС. Предъявление сумм НДС к налоговому вычету также связано с целью приобретения товара: вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также приобретаемых для перепродажи.

По смыслу разъяснений, содержащихся в абзаце 2 пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", снижение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы и получения налогового вычета признается налоговой выгодой.

Согласно указанным разъяснениям Высшего Арбитражного Суда РФ, налоговая выгода признается правомерной, в случае если она соответствует следующим условиям: получена в связи с осуществлением реальной хозяйственной деятельностью участников сделки (п.4); налогоплательщиком представлены непротиворечивые, полные и достоверные документы, подтверждающие получение налоговой выгоды (абз.3 п.1); получение налоговой выгоды не является основной целью деятельности хозяйственных субъектов (абз.2 п.9); хозяйственные операции, по которым налогоплательщик заявляет право на получение налоговой выгоды учтены в соответствии с их действительным экономическим смыслом и их совершение было обусловлено разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (п.3).

В соответствии с правовой позиции, содержащийся в пункте 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", определении Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 305-КГ16-10399 по делу N А40-71125/2015, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

В силу правовой позиции судебных органов по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (определение Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 305-КГ16-10399 по делу N А40-71125/2015).

Правильно применив приведенные нормы права, суд первой инстанции дал правильное толкование и пришел к правильному выводу о том, что в силу положений статьи 169 НК РФ, а также соответствующих разъяснений, изложенных в определении Конституционного Суда РФ от 15.02.2005 N 93-О, абз.3 п.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" для подтверждения права на применение налоговых вычетов по НДС налогоплательщиком должны быть представлены соответствующие документы (счета-фактуры, документы первичного учета), содержащие достоверные и полные сведения, в том числе о контрагенте, фактически исполнившем сделку, по которой налогоплательщиком заявлены налоговые вычеты по НДС.

Исследовав и оценив доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции правильно установил следующие обстоятельства.

Между налогоплательщиком и спорным контрагентом заключен договор субподряда от 04.05.2016 N 04/05/2016, согласно которому ООО "ШарКон" (субподрядчик) обязуется по заданию ООО "СвязьСтрой" (подрядчик) выполнить комплекс работ и/или услуг по подключению абонентов к сети, а подрядчик обязуется принять и оплатить данные работы/услуги. Договор от имени ООО "ШарКон" подписан руководителем Храмовой Е.С., от имени ООО "СвязьСтрой" руководителем Троян В.Н.

Указанный гражданско-правовой договор субподряда заключен налогоплательщиком со спорным контрагентом в целях исполнения договорных обязательств общества (подрядчик) перед ООО "Сеть", которое является заказчиком данных работ (услуг) в силу договора от 02.04.2012 N 02/04/2012, заключенного между ООО "Сеть" и ООО "СвязьСтрой".

Согласно сведениям Единого государственного реестра юридических лиц ООО "Сеть" и ООО "СвзяьСтрой" в силу подпункта 3 пункта 2 статьи 105.1 НК РФ в проверяемом периоде являлись взаимозависимыми организациями ввиду того, что доля участия Кастелянц С.В. в указанных организациях превышает 25 %.

Общество заявило налоговые вычеты по НДС по счетам-фактурам, предъявленным субподрядчиком за выполненные работы в 4 квартале 2015 года: N 302/1 от 31.10.2016, N 302/2 от 31.10.2016, N 308/1 от 30.11.2016, N 308/2 от 30.11.2016, N 326 от 31.12.2016, N 327 от 31.12.2016, N 328 от 31.12.2016 (на общую сумму НДС 9 997 093,22 руб.).

Проверяя выводы налогового органа об отсутствии реальности указанных операций, суд первой инстанции правильно учел следующее.

В результате проведения мероприятий налогового контроля установлено отсутствие нахождения спорного контрагента по адресу государственной регистрации: г. Нижний Новгород, ул. Печерский съезд, д.22, офис 9/3 (протокол осмотра N 3779 от 27.06.2017).

Допрошенный в ходе проведения налоговой проверки руководитель ООО "ШарКон" Храмова Е.С. показала, что руководство организацией и подписание документов осуществляла формально, бухгалтерскую и налоговую отчетность не формирует и не подписывает, с руководством ООО "СвязьСтрой" не знакома с представителями данной организации не связывалась, фактически руководство организацией осуществляет Бабурин Е.В. (протокол допроса Храмовой Е.С. N б/н от 04.09.2017). Свидетель Храмова Е.С. не смогла пояснить, при каких обстоятельствах происходило заключение и исполнение спорных сделок с обществом (обстоятельства, связанные с ведением преддоговорной работой, характер выполняемых работ для ООО "СвязьСт-рой", место выполнения и объем данных работ, порядок расчетов за выполнение работ, лиц, выполнявших спорные работы и подписывавших акты приема-передачи работ и т.д.), а также кем и при каких обстоятельства были подписаны акты выполненных работ. Кроме того, Храмова Е.С. показала, что фактическую трудовую деятельность осуществляет в ПАО "Газпром газораспределение Нижний Новгород" на должности слесаря ВГДО.

По данным Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГ-РЮЛ) ООО "Шаркон" с 22.05.2017 г. находится в стадии ликвидации, основной вид деятельности - предоставление услуг по монтажу, ремонту и демонтажу буровых вышек.

Согласно штатному расписанию от 01.06.2016 г. N 2 ООО "ШарКон" не имеет квалифицированного персонала, необходимого для выполнения работ по подключению абонентов к сети Интернет, обусловленных договором от 04.05.2016 N 04/05/2016 г. (на 01.06.2016 г в штате организации состояли: директор 1 ед., главный бухгалтер 1 ед., бухгалтер 1 ед., менеджер 1 ед., начальник строительного участка 1 ед., прораб 1 ед., строитель 7 ед., каменщик 1 ед.).

При анализе банковского счета спорного контрагента было установлено отсутствие платежей, связанных с оплатой работ (услуг) третьих лиц, привлеченных для выполнения спорных работ.

Спорным контрагентом не были представлены документы, подтверждающие направление сотрудников в командировку к месту выполнения работ (г. Ставрополь, г. Михайловск) для исполнения гражданско-правовых обязательств перед заявителем и несение командировочных расходов (оплата проезда, проживания, оплата дополнительных расходов, связанных с проживанием вне места постоянного жительства и т.д.), технические задания на выполнение спорных работ, документы подтверждающие привлечение третьих лиц для выполнения обязательств по сделкам, заключенным с налогоплательщиком, а также иные документы, указанные в поручении от 21.03.2017 N 44479 и требовании к нему (сопроводительное письмо ООО "ШарКон" исх. 7 от 06.04.2017 на требование N 133465 от 24.03.2017). В тоже время при анализе банковского счета спорного контрагента было установлено отсутствие платежей, связанных с оплатой указанных выше командировочных расходов.

В ходе проведения камеральной налоговой проверки ООО "СЕТЬ" (требование от 19,05.2017 N 91845-А, направленное во исполнение поручения от 12.05.2017 N 45076, требование от 22.08.2017 N 96670-А, направленное во исполнение поручения от 17.08.2017 N 46044), а так же ООО "СвязьСтрой" (требование о предоставлении документов (сведений) от 17.08.2017 N 55445) и ООО "ШарКон" (требование о предоставлении документов (сведений) от 07.04.2017, направленное во исполнения поручения от 21.03.2017 N 44479) не представлены сведения о сотрудниках ООО "ШарКон" осуществлявших выполнение спорных работ.

Проверяя довод общества о том, что контроль за выполнением спорных работ, а также взаимодействие с подрядчиком со стороны ООО "ШарКон" производилось Бабуриным Е.В., суд учел показания следующих свидетелей.

Допрошенный свидетель Кириленко В.И. (протокол допроса N б/н от 24.04.2018 г.) показал, что в 3 и 4 квартале 2016 года осуществлял контроль за выполнением работ, производимых для ООО "Сеть" по подключению физических лиц к сети Интернет, проводил проверку качества монтажа. Свидетель также пояснил, что организация ООО "ШарКон" ему не известна, как и Бабурин Е.В.

Свидетель Кологривко Е.Н. показал, что в 3,4 квартале 2016 года выполнял работы по подключению абонентов в г. Ставрополе для ООО "Сеть", также свидетель показал, что для производства данных работ ООО "СвязьСтрой" не привлекало третьих лиц.

Допрошенные сотрудники ООО "СвязьСтрой", которые, согласно ответу ООО "Сеть" на требование налогового органа о предоставлении документов (сведений) от 19.05.2017 N 91845-А выполняли работы для ООО "Сеть" (Кологривко Е.Н. протокол допроса N 2915 от 18.09.2017; Джентимиров А.У. протокол допроса N 2913 от 04.09.2017; Шершнев В.В. прото-кол допроса от 30.08.2017; Рыжков А.Ю. протокол допроса N 2912 от 07.09.2017; Харин И.Е. протокол допроса N 2919 от 07.09.2017; Микряшов Н.П. протокол допроса N 2904 от 30.08.2017; Чекус Д.Н. протокол допроса N 09-28/005037 от 11.05.2018; Кириленко В.И. протокол допроса N б/н от 24.04.2018) показали, что организация ООО "ШарКон" им не известна, также неизвестно и о привлечении ООО "СвязьСтрой" третьих лиц для выполнения работ в отношении ООО "Сеть".

Осуществляющие административно - хозяйственную деятельность сотрудники ООО "Сеть" также пояснили, что организация ООО "ШарКон" им не знакома (протокол допроса руководителя ООО "Сеть" Рублева А.В. N 2916 от 12.09.2017, протокол допроса директора службы развития ООО "Сеть" Тютюникова И.А. N 2917 от 05.09.2017). Кроме того, директор службы развития ООО "Сеть" Тютюников И.А. на вопрос о том, сотрудниками какой организации выполнялись спорные работы в 3 и 4 квартале 2016 года, показал, что указанные работы выполнялись сотрудниками ООО "СвязьСтрой", поименовав их (Лондарь, Чекус, Кириленко, Крючков, Запорожский), о привлечении сотрудников третьих лиц для выполнения спорных работ свидетелю не известно.

В ходе судебного рассмотрения настоящего налогового спора руководитель ООО "СвязьСтрой" Троян В.Н. пояснил, что с представителями ООО "ШарКон" личных встреч не имел, с работниками ООО "ШарКон" не знаком, как и с Бабуриным Е.В., какими силами и каким образом ООО "ШарКон" осуществляло выполнение спорных работ свидетелю также не известно (аудио протокол судебного заседания от 30.05.2018 г. по делу А63-3058/2018 39 мин. 46 сек., 49 мин. 50 сек.).

Аналогичные показания были сообщены свидетелем при проведении допроса в рамках осуществляемой камеральной налоговой проверки.

Руководитель ООО "СвязьСтрой" Троян В.Н. в ходе проведенного допроса (протокол допроса Троян В.Н. N 2916 от 12.09.2017 г.) показал, что личных встреч с директором спорного контрагента Храмовой Е.С. не имел, взаимодействие с руководителем ООО "ШарКон" осуществлялось исключительно с помощью телефонной связи, преддоговорная работа и документооборот в ходе исполнения сделки со спорным контрагентом осуществлялся в электронной форме или посредством почты (протокол допроса Троян В.Н. N 2916 от 12.09.2017 г.). Также свидетель показал, что при заключении сделок с ООО "ШарКон" наличие материальных и трудовых ресурсов, деловой репутации не проверялось, равно как и действительность паспорта руководителя спорного контрагента.

Согласно показаниям Троян В.Н. заключение гражданско-правовых договоров с ООО "ШарКон" обусловлено решением учредителя ООО "СвязьСтрой" Кастелянц С.В. (доля участия в уставном капитале ООО "СвязьСтрой" 33%), которой также является участником ООО "СЕТЬ" (доля участия в уставном капитале ООО "СЕТЬ" 50%).

Руководитель ООО "СвязьСтрой" Троян В.Н. не смог пояснить кто из сотрудников ООО "ШарКон" осуществлял выполнение спорных работ и разрешение бытовых вопросов. Кроме этого Троян В.Н. пояснил, что Бабурин Е.В. (который согласно показаниям руководителя ООО "ШарКон" Храмовой Е.С. осуществлял фактическое руководство данной организации и осуществлял взаимодействие по финансово-хозяйственным вопросам с ООО "СвязьСтрой") ему не знаком.

Договор от 04.05.2016 г., заключенный между налогоплательщиком и спорным контрагентом, предметом которого является выполнение работ по подключению абонентов, содержит противоречивые условия относительно обеспечения субподрядчика материалами необходимыми для выполнения обусловленных им работ и оплаты стоимости этих материалов.

Так, согласно пункту 2.4 договора ООО "СвязьСтрой" оплачивает стоимость материалов и стоимость работ ООО "ШарКон", при этом исходя из пункта 4.4. договора ООО "СвязьСтрой" к началу выполнения работ обязано обеспечить ООО "ШарКон" материалами, а согласно пункту 7.1 договора обеспечение материалами осуществляется субподрядчиком (ООО "Шар-Кон").

При этом представитель заявителя пояснил, что выполнение спорных работ по подключению абонентов осуществлялось субподрядчиком за счет приобретаемых им материалов, необходимых для выполнения данных работ и определенных в пункте 2.1 договора от 04.05.2016 N 04/05/2016 (кабель UTR, кабель UTR 4*2 кат. 5Е, коннектор RJ-45).

В тоже время из содержания выписки по банковскому счету ООО "ШарКон" следует, что данная организация не несла расходы по приобретению указанных выше материалов, необходимых для выполнения спорных работ по подключению абонентов к сети.

Также арбитражным судом установлено, что на момент проведения камеральной налоговой проверки заявителем фактически не было оплачено выполнение спорных работ.

Согласно актам выполненных работ общая сумма выполненных работ по договору от04.05.2016 N 04/05/2016 составила 65 536 500 руб. (акт N 00000328 от 31.12.2016, акт N 00000327 от 31.12.2016, акт N 00000326 от 31.12.2016, акт N 00000308/2 от 30.11.2016, акт N 00000308/1 от 30.11.2016, акт N 00000302/2 от 31.10.2016, акт N 00000302/1 от 31.10.2016).

Работы по договору субподряда фактически не оплачены налогоплательщиком. Так, согласно акту сверки взаиморасчетов, составленному ООО "ШарКон" и ООО "СвязьСтрой" по состоянию на 31.12.2016, заявитель имеет задолженность перед спорным контрагентом в размере 129 678 081.05 руб. в том числе по спорному договору. По оборотно-сальдовой ведомости по счету 60 на 01.10.2017 г. кредиторская задолженность ООО "Связьстрой" перед ООО "ШарКон" в 3 квартале 2017 года составляет 169 590 231,05 руб. При этом ООО "ШарКон" на момент проведения налоговой проверки не предпринимались действия, направленные на взыскание данной задолженности.

Заявителем в ходе рассмотрения настоящего дела представлены соглашение о рассрочке платежа по договору N 04/05/2016, соглашение о переводе долга N 1 от 26.01.2018, договор уступки права (цессии) по договору N 04/05/2016 от 04.05.2016, N 2016/08/01 от 01.08.2016 на выполнение подрядных работ.

Суд первой инстанции критически оценил указанные доказательства, и пришел к правильному выводу об их фиктивности на основании следующих доказательств.

ООО "ШарКон" с 22.05.2017 находится в стадии ликвидации. Однако, по соглашению о рассрочке, погашение задолженности осуществятся поквартальными платежами в размере 13 585 000 руб. начиная с 3 квартала 2019 года по 3 квартал 2022 года (в 3 квартале 2022 года размер предполагаемого платежа составляет 8 330, 50 руб.). Таким образом, данное соглашение не может обеспечить удовлетворение имущественных интересов общества, находящегося на стадии ликвидации.

Также согласно условиям соглашения, рассрочка платежа является беспроцентной.

Руководитель ООО "ШарКон" Храмова Е.С. отрицает взаимоотношения с ООО "СвязьСтрой" и ее руководством, при этом соглашение о рассрочке подписано со стороны спорного контрагента директором ООО "ШарКон" Храмовой Е.С. (которая на момент подписания данного документа являлась ликвидатором, но не директором) со стороны налогоплательщика генеральным директором Троян В.Н., которой также пояснил, что личных встреч с Храмовой Е.С. не имел.

Кроме того, данное соглашение о рассрочке представлено в ходе судебного обжалования решения налогового органа без сопроводительных писем и соответствующих запросов, позволяющих определить дату их получения и составителя. Заявитель не представил доказательств, подтверждающих уважительность причин непредставления данного документа в ходе проведения налоговой проверки и при об-жаловании решения налогового органа в апелляционном внесудебном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Задолженность, указанная в соглашении о рассрочке платежа по договору N 04/05/2016, образована в результате неоплаты налогоплательщиком спорных работ по договорам субподряда от 04.05.2016 N 04/05/2016 и подряда от 01.08.2016 N 2016/08/0. При этом соглашение о рассрочке заключено только к договору субподряда от 04.05.2016.

Согласно оборотно-сальдовой ведомости по счету 62, составленной ООО "Сеть" по контрагенту ООО "СвязьСтрой", за 3 квартал 2017 года ООО "Сеть" имеет непогашенную задолженность перед ООО "СвязьСтрой" в размере 560 757 271,92 руб.

При рассмотрении настоящего дела по существу заявителем представлено соглашение о рассрочке платежа по договору N 04/05/2016, заключенное между налогоплательщиком и спорным контрагентом 27.06.2017, согласно которому общество обязуется оплатить имеющиеся перед спорным контрагентом задолженность к 2022 года.

Заявителем в материалы дела представлены следующие документы: соглашение о переводе долга N 1 от 26.01.2018, договор уступки права (цессии) по договору N 04/05/2016 от 04.05.2016, N 2016/08/01 от 01.08.2016 на выполнение подрядных работ (далее - договор цессии).

Как следует из договора цессии, ООО "ШарКон" (Цедент) уступает, а ООО "Юридический центр "Демокрит" (Цессионарий) принимает в полном объеме право (требование) по договору N 04/05/2016 от 04.05.2016, N 2016/08/01 от 01.08.2016 г. на выполнение подрядных работ (Договор), заключенному между Цедентом и Должником - Общество с ограниченной ответственностью "СвязьСтрой". Право (требование) Цедента к Должнику по состоянию на дату подписания настоящего Договора составляет 169 590 231, 05 руб. (п.1.3). Цессионарию предоставляется 5 % дисконт на сумму указанной выше задолженности. Сумма права требования, которая переходит по настоящему Договору к Цессионарию от Цедента, составляет 161 110 702,40 руб. (п.1.3).

Соглашение о переводе долга N 1 от 26.01.2018 заключено между ООО "СвязьСтрой" (Первоначальный должник), ООО "Сеть" (Новый должник), ООО "Юридический центр "Демокрит" (Кредитор). В соответствии с указанным соглашением Первоначальный должник передает, Новый должник принимает часть долга по договорам N 04/05/2016 от 05.05,2016, N 01/07/2012 от 01.02.2016, N 01/10/2012 от 01.10.2012, 11/01/2014 от 01.11.2014, N 01/02/2016, N 2017/04/12 от 14.04.2016, заключенному между первоначальным должником и кредитором.

Указанные выше договоры имеют мнимый характер, не направлены на порождение правовых последствий, а имеют целью осуществление фиктивного погашения задолженности ООО "Сеть" перед ООО "СвязьСтрой" и ООО "СвязьСтрой" перед ООО "ШарКон", посредством использования гражданско-правовых институтов и механизмов ввиду нижеследующего.

Согласно содержанию договора цессии Цедент передает Цессионарию право требования к Должнику (ООО "СвязьСтрой") в размере 161 110 702, 40 руб. (абз.2 п.1.3 договора цессии), то есть в размере ниже имевшейся на момент заключения данных соглашений задолженности ООО "СвязьСтрой" перед ООО "ШарКон" (169 590 231, 05 руб.). Исходя из условий указанной сделки, ООО "СвязьСтрой" остается должником ООО "ШарКон" по спорным гражданско-правовым обязательствам в размере 8 479 528,65 руб.

Также из содержания соглашения о переводе долга N 1 от 26.01.2018 следует, что Первоначальный должник (ООО "СвязьСтрой") передает, а Новый должник (ООО "Сеть") принимает часть долга по следующим договорам N 04/05/2016 от 05.05.2016, N 01/07/2012 от 01.07.2012, N 01/10/2012 от 01.10.2012, 11/01/2014 от 01.11.2014, N 01/02/2016 от 01.02.2016, N 2017/04/12 от 14.04.2017.

Однако фактически неоплаченная сумма задолженности ООО "СвязьСтрой" перед ООО "ШарКон" образовалась в результате неисполнения обязательств заявителя по оплате исполнения обязательств, возникших на основании следующих гражданско-правовых договоров: субподряда от 04.05.2016 N 04/05/2016, подряда от 01.08.2016 N 2016/08/01. В тоже время, исходя из предмета указанного выше соглашения о переводе долга, ООО "СвязьСтрой" передает ООО "Сеть" долг по обязательствам, возникшим на основании договоров, отличных от тех, которые были заключены между ООО "СвязьСтрой" и ООО "ШарКон". Также в нарушение положений подпункта 18 статьи 250 НК РФ ООО "Сеть" не включило в состав налоговой базы по налогу на прибыль организации суммы прощенного на основании указанного выше соглашения о переводе долга со стороны ООО "СвязьСтрой" в размере 598 930 700, 15 руб.

С учетом изложенного, из содержания вышеприведенных договоров (с учетом предположения об их действительности) следует, что ООО "СвязьСтрой" имеет непогашенную задолженность перед ООО "ШарКон" в размере 8 479 528.65 руб., а также перед ООО "Юридический центр "Демокрит" по договору от 04.05.2016 N 04/05/2016.

Представленный в материалы дела акт сверки взаимных расчетов по состоянию от 26.01.2018 не может являться достоверным документом, подтверждающим сверку кредиторской и дебиторской задолженности между двумя организациями ввиду того, что не содержит соответствующих сведений со стороны ООО "ШарКон".

Вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о недостоверности указанных выше документов.

Суд первой инстанции также сделал вывод о неподтвержденности организации работ. Так, представители общества пояснили, что технические задания, направление которых предусмотрено спорными договорами, заключенными между ООО "ШарКон" и ООО "СвязьСтрой", направлялись посредством организации функционирования программного обеспечения, к которому обеспечивался совместный доступ ООО "Сеть", ООО "СвязьСтрой" и ООО "ШарКон" и поступали сведения о подлежащих выполнению работах. Допрошенный в ходе проведения камеральной налоговой проверки руководитель общества Троян В.Н. (протокол допроса N 2916 от 12.09.2017) показал, что список заявок на выполнение работ направлялся в отношении ООО "ШарКон" посредством электронной почты лично свидетелем либо бухгалтером.

Кроме того, ни в ходе проведения камеральной налоговой проверки и рассмотрения ее результатов, а также обжалования решения налогового органа в административном порядке, ни при рассмотрении настоящего дела по существу, заявителем не представлены истребованные налоговым органом (требование N 55445 от 17.08.2017) технические задания, на основании которых в силу положений договора субподряда от 04.05.2016 N 04/05/2016 (п.1.1, п. 4.1) выполнялись работы. Технические задания по требованию налогового органа не представлены и спорным контрагентом (опись документов, представленных в ответ на требование налогового органа N 133465 от 24.03.2017).

Судом правомерно не принят довод общества о том, что заявки на выполнение работ в отношении ООО "ШарКон" направлялись посредством функционирования информационного ресурса, что подтверждается ООО "Сеть" в письме исх.N 1396/1 от 20.06.2018, так как в указанном документе содержится информация о подключенных абонентах, но не о заявках на их подключение.

С учетом изложенных обстоятельств суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии реальности выполнения работ по подключению абонентов к сети заявленным контрагентом общества - ООО "ШарКон"

Кроме того, судом установлена противоречивость первичных документов.

В ходе проведения налоговой проверки налогоплательщиком представлены акты выполненных работ (акт N 00000328 от 31.12.2016, акт N 00000327 от 31.12.2016, акт N 00000326 от 31.12.2016, акт N 00000308/2 от 30.11.2016, акт N 00000308/1 от 30.11.2016, акт N 00000302/2 от 31.10.2016, акт N 00000302/1 от 31.10.2016), содержание которых не соответствуют требованиям статьи 9 ФЗ "О бухгалтерском учете" от 06.12.2011 N 402-ФЗ. Так, в них отсутствуют указания на наименование должностных лиц контрагентов, подписавших данные документы, реквизиты ООО "СвязьСтрой", позволяющие идентифицировать данный субъект предпринимательской деятельности, а также описание факта хозяйственной жизни, оформляемого данными документами (место выполнения работ, наименование подключенных абонентов, количество израсходованных материалов и т.д.).

Представленные заявителем в ходе проведения камеральной налоговой проверки реестры подключенных абонентов также не соответствуют требованиям статьи 9 ФЗ "О бухгалтерском учете" от 06.12.2011 N 402-ФЗ, так как из их содержания не следует, что данные документы составлены в связи с выполнением спорных работ именно по договору субподряда от 04.05.2016 N04/05/2016, данные документы не подписаны сторонами спорных сделок, отсутствует наименование организации и сотрудников, составивших данные документы т.д. При этом акты выполненных работ также не содержат указание на какой-либо из представленных заявителем реестр подключенных абонентов, что исключает возможность установить их взаимосвязь.

Из представленных налогоплательщиком при судебном рассмотрении налогового спора расшифровки реестров также невозможно установить указанную взаимосвязь, так как в данном документе указанно лишь на количество подключенных абонентов, без указания сведений, позволяющих их идентифицировать, а также предоставляющих возможность установить исполнителей работ по подключению абонентов. Кроме того из содержания расшифровки реестров подключенных абонентов следует, что ООО "ШарКон" выполнялись работы, связанные с ремонтом абонентских окончаний, при этом в актах выполненных работ и субподрядом договоре от 04.05.2016 г. данный вид работ не указан.

Кроме того, расшифровка реестров подключённых абонентов в ходе проведения камеральной налоговой проверки по требованию налогового органа N 55445 от 17.08.2017 налогоплательщиком не представлена (опись документов, представленных в ответ на требование налогового органа N 55445 от 17.08.2017).

В соответствии с правовой позицией, содержащийся в пункте 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", а также в определении Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 305-КГ16-10399 по делу N А40-71125/2015, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Согласно правовой позиции судебных органов по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (постановление ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09, определение Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 305-КГ16-10399 по делу N А40-71125/2015).

Проверив довод общества о проявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, так приняты мер по проверке правоспособности и государственной регистрации спорного контрагента, что подтверждается представленными: выпиской ЕГРЮЛ по ООО "Шаркон", копиями учредительных документов, свидетельства о государственной регистрации, свидетельством о постановке на налоговый учет; использованию, сведениями справочного характера (пояснения на требование N 59445 от 17.08.2017), суд установил, что заявитель проверил лишь факт государственной регистрации контрагента в качестве юридического лица, что не может являться проявлением необходимой степени должной осмотрительности по выбору контрагента согласно практике и условиям предпринимательского (профессионального) гражданского оборота (постановление ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09, определение Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 305-КГ16-10399 по делу N А40-71125/2015.

Представленная в ходе судебного рассмотрения настоящего налогового спора налоговая и бухгалтерская отчетность спорного контрагента, истребованная заявителем, не может являться доказательством подтверждения проявления налогоплательщиком требуемой по условиям предпринимательского оборота должной осмотрительности, так как документы истребованы обществом от контрагента в ходе проведения налоговой проверки, но не на стадии ведения преддоговорной работы с ООО "ШарКон".

Помимо регистрационных, иные документы не могли быть истребованы заявителем от спорного контрагента до заключения договора субподряда с ООО "ШарКон", ввиду того, что данные документы изготовлены позднее даты составления указанного договора субподряда от 04.05.2016 г. (РСВ-1 за 9 месяцев 2016 г., штатное расписание ООО "ШарКон" N 2 от 01.06.2016 г.).

Также налогоплательщиком ни в ходе проведения камеральной налоговой проверки, ни при рассмотрении настоящего дела по существу не представлены документы, оформляющие порядок ведения договорно-претензионной работы; запросы, направленные контрагенту либо иным лицам в целях проверки наличия у ООО "ШарКон" соответствующей деловой репутации, необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта и платежеспособности, а также иные документы, подтверждающие проведенную обществом проверку контрагента на предмет его добросовестности и реальной возможности исполнения обязательств, позволяющие определить дату получения документов от контрагента общества, которые в последующем были представлены при проведении камеральной налоговой проверки и в ходе рассмотрения настоящего дела по существу. Обществом по требованию налогового органа от 17.08.2017 г. N 55445 не представлены документы, обосновывающие причины выбора ООО "ШарКон" в качестве контрагента.

При этом суд обоснованно учел показания руководителя ООО "ШарКон" Храмовой Е.С. о том, что руководство организацией и подписание документов осуществляла формально, бухгалтерскую и налоговую отчетность не формировала и не подписывала, с руководством ООО "СвязьСтрой" не знакома с представителями данной организации не связывалась, фактически руководство организацией осуществляет Бабурин Е.В. (протокол допроса Храмовой Е.С. N б/н от 04.09.2017 г.); обстоятельств заключения с обществом сделок и их исполнения не пояснила.

Руководитель ООО "СвязьСтрой" Троян В.Н. показал, что личных встреч с директором спорного контрагента Храмовой Е.С. не имел, взаимодействие с руководи-телем ООО "Шаркон" осуществилось исключительно с помощью телефонной связи, преддоговорная работа и документооборот в ходе исполнения сделки со спорным контрагентом осуществлялся в электронной форме или посредством почты (протокол допроса Троян В.Н. N 2916 от 12.09.2017 г., аудио протокол судебного заседания от 30.05.2018 г. по делу А63-3058/2018 39 мин. 46 сек., 49 мин. 50 сек.).

При этом руководитель Троян В.Н. не смог пояснить кто из сотрудников ООО "Шар-Кон" осуществлял выполнение спорных работ и разрешение бытовых вопросов. Кроме этого Троян В.Н. пояснил, что Бабурин Е.В. (который согласно показаниям руководителя ООО "ШарКон" Храмовой Е.С. осуществлял фактическое руководство данной организации и осуще-ствлял взаимодействие по финансово-хозяйственным вопросам с ООО "СвязьСтрой") ему не знаком.

Свидетель показал, что при заключении сделок с ООО "ШарКон" наличие материальных и трудовых ресурсов, деловой репутации не проверялось, равно как и действительность паспорта руководителя спорного контрагента.

Согласно показаниям Троян В.Н. заключение гражданско-правовых договоров с ООО "ШарКон" обусловлено решением учредителя ООО "СвязьСтрой" Кастелянц С.В. (доля участия в уставном капитале ООО "СвязьСтрой" 33%), которой также является участником ООО "СЕТЬ" (доля участия в уставном капитале ООО "СЕТЬ" 50%).

Из показаний свидетеля следует, что с ООО "ШарКон" знаком в лице учредителя Андрея (вопрос 7). Однако согласно сведениям ЕГРЮЛ в составе учредителей ООО "ШарКон" физического лица с именем Андрей не имеется, и не имелось. Учредителями (участниками) общества в различные периоды времени являлись Спиречев Иван Александрович и Храмова Елена Сергеевна.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налогоплательщиком не была проявлена должная степень осмотрительности при выборе контрагента, в связи с чем, ему должно было быть известно о нарушениях налогового и бухгалтерского законодательства, о фактическом неисполнении спорных работ ООО "ШарКон". Доказательств обратного обществом в ходе рассмотрения налогового спора по существу не представлено (ч.1 ст.65 АПК РФ).

Обществом не были соблюдены предусмотренные налоговым законодательством (статьями 169, 171, 172 НК РФ) обязательные условия для получения налогового вычета по суммам налога на добавленную стоимость, предъявленных налогоплательщику по спорным финансово-хозяйственным операциям с ООО "ШарКон".

В связи с изложенным выше суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что решением от 12.10.2017 N 57523 общество правомерно привлечено к ответственности в соответствии со статьей 122 НК РФ в виде штрафа в размере 9 997 093,00 руб., на сумму 9 009 093 руб. несвоевременно уплаченных (неуплаченных) налогов исчислены пени в соответствии со статьей 75 НК РФ в размере 703 794,64 руб.

Довод апелляционной жалобы о том, что установив взаимозависимость между заказчиком ООО "Сеть" и подрядчиком ООО "СвязьСтрой", суд не установил влияния этого факта на взаимоотношения между ООО "СвязьСтрой" и субподрядчиком ООО "Шаркон". Суд в своем решении установил, что согласно показаниям Троян В.Н. решение выбрать в качестве субподрядчика ООО "Шаркон" принадлежало учредителю общества Кастелянц С.В., который также являлся участником ООО "Сеть" (заказчик).

Довод апелляционной жалобы о том, вывод о том, что работы связанные с подключением абонентов и по обслуживанию и ремонту действующей домовой сети и по обслуживанию магистральной ВОЛС в городе Ставрополь не могли быть выполнены ООО "Шаркон", поскольку основной вид деятельности - предоставление услуг по монтажу, ремонту и демонтажу буровых вышек", неправомерен, так как коммерческая организация вправе заниматься любыми незапрещенными видами деятельности, отклоняется. Суд сделал вывод об отсутствии реальности хозяйственных операций не только на основании основного вида деятельности, но в совокупности с другими обстоятельствами (неподтвержденность взаимоотношений по заключению и исполнению договора силами и средствами ООО "Шаркон", нарушения при составлении первичных документов, отсутствие должной осмотрительности).

Довод апелляционной жалобы о том, что суд сделал неправомерный вывод об отсутствии организации по юридическому адресу, так как не учел, что осмотр проводился спустя 13 месяцев после заключения договора на выполнение субподрядных работ, отклоняется, так как установленные актом осмотра обстоятельства не опровергнуты.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд допустил неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, сделав вывод о том, что директор ООО "Шаркон" - Храмова Е.С., руководство организацией и подписание документов осуществляла формально, бухгалтерскую и налоговую отчетность не формировала и не подписывала, с руководством ООО "СвязъСтрой" не знакома, с представителями данной организации не связывалась, фактически руководство организацией осуществляет Бабурин Е.В.", отклоняется. Указанный вывод сделан судом на основании протокола допроса Храмовой Е.С. от 04.09.2017 г. и соответствует его тексту.

Довод апелляционной жалобы о том, что не основан на доказательствах вывод суда о том, что согласно штатному расписанию ООО "Шаркон" не имеет квалифицированного персонала, необходимого для выполнения работ по подключению абонентов к сети Интернет, обслуживанию и ремонту действующей домовой распределительной сети и по обслуживанию магистральной волоконно-оптической линии связи в городе Ставрополе, так как работы по договору не требуют специальных познаний, и могли быть выполнены строителями; отсутствие по банковскому счету командировочных расходов не является безусловным подтверждением невыполнения работ, отклоняется.

Из содержания договора субподряда от 04.05.2016 N 04/05/2016 (т.2 л.д. 76) и реестра подключенных абонентов (т.4,5,8,9,10), следует, что спорные работы выполнялись ООО "ШарКон" ежедневно в г. Ставрополь и г. Михайловск, что обуславливало необходимость постоянного нахождения сотрудников ООО "ШарКон" в месте их проведения, в то время как ООО "ШарКон" находилось в г. Нижний Новгород. Спорным контрагентом не были представлены документы, подтверждающие направление сотрудников в командировку к месту выполнения работ (г. Ставрополь, г. Михайловск) для исполнения гражданско-правовых обязательств перед заявителем, а также подтверждающие несение командировочных расходов (оплата проезда, проживания, оплата дополнительных расходов, связанных с проживанием вне места постоянного жительства и т.д.), технические задания на выполнение спорных работ, документы подтверждающие привлечение третьих лиц для выполнения обязательств по сделкам, заключенным с налогоплательщиком и иные документы, указанные в поручении от 15.08.2017 N 46016 (т.3 л.д.105) и требовании к нему (сопроводительное письмо ООО "ШарКон" исх. 7 от 06.04.2017 на требование N 133465 от 24.03.2017 т.2 л.д. 75). По требованию налогового органа не представило документы, подтверждающие привлечение третьих лиц для выполнения спорных работ (сопроводительное письмо ООО "ШарКон" исх. 7 от 06.04.2017 на требование N 133465 от 24.03.2017 т.2 л.д. 75). Факт привлечения третьих лиц для выполнения работ по спорным договорам также не подтвердил руководитель ООО "ШарКон" Храмова Е.С.

В ходе проведения камеральной налоговой проверки ни ООО "Сеть" (требование от 19.05.2017 N 91845-А (т.П л.д. 101), направленное во исполнение поручения от 12.05.2017 N 45076, требование от 22.08.2017 N 96670-А (т.П л.д. 103), направленное во исполнение поручения от 17.08.2017 N 46044), ни ООО "СвязьСтрой" (требование о предоставлении документов (сведений) от 17.08.2017 N 55445 (т.П л.д. 93, 99) ни ООО "ШарКон" (поручение от 15.08.2017 N 46016 т.3 л.д. 105) не представлены сведения о сотрудниках ООО "ШарКон" осуществлявших выполнение спорных работ.

Довод апелляционной жалобы о том, у суда не было оснований для выводов об отсутствии реальности выполненных работ, направленности действий на получение необоснованной налоговой выгоды, отклоняется, поскольку суд правильно учел совокупность доказательств и сделал правильный вывод о том, что документооборот велся формально, с целью получения налогового вычета.

Довод апелляционной жалобы о том, что на листах 9-10 обжалуемого судебного акта суд первой инстанции необоснованно указывал, что допрошенным в качестве свидетелей работникам ООО "СвязьСтрой" и ООО "Сеть" организация ООО "Шаркон" не известна; фактически взаимоотношения в части выполнения рассматриваемых работ складывались между ООО "СвязьСтрой" и ООО "Сеть"; указанные выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, поскольку данные работники выполняли другие работ или в другом месте, отклоняется.

Из содержания протоколов допросов сотрудников ООО "СвязьСтрой", которые согласно ответу ООО "Сеть" (т.2 л.д.65-66), осуществляли выполнение спорных работ следует, что данные работы выполнялись допрошенными свидетелями, которым ООО "ШарКон" не известно.

Так, допрошенный свидетель Кириленко В.И. показал, что в 3 и 4 квартале 2016 осуществлял контроль за выполнением работ, производимых для ООО "Сеть" по подключению физических лиц к сети Интернет, проводил проверку качества монтажа. Свидетель также пояснил, что организация ООО "ШарКон" ему не известна, как и Бабурин Е.В. (протокол допроса N б/н от 24.04.2018 (т.7 л.д. 15) вопросы 3, 4, 6-12)

Работник ООО "СвязьСтрой" Кологривко Е.Н. показал, что в 3,4 квартале 2016 выполнял работы по подключению абонентов в г. Ставрополе для ООО "Сеть", также свидетель показал, что для производства данных работ ООО "СвязьСтрой" не привлекало третьих лиц (протокол допроса Кологривко Е.Н. N 2915 от 08.09.17, т.3 л.д.44, вопрос 1, 3, 12, 16, 19-20, 26).

Допрошенные сотрудники ООО "СвязьСтрой", которые согласно ответу ООО "Сеть" на требование налогового органа о предоставлении документов (сведений) от 19.05.2017 N 91845- А выполняли работы для ООО "Сеть" (Кологривко Е.Н. протокол допроса N 2915 от 18.09.2017 (т.3 л.д.49); Джентимиров А.У. протокол допроса N 2913 от 04.09.2017 (т.3 л.д. 60); Шершнев В.В. протокол допроса от 30.08.2017 (т.З. л.д. 70); Рыжков А.Ю. протокол допроса N 2912 от 07.09.2017 (т.З л.д. 79); Харин И.Е. протокол допроса N 2919 от 07.09.2017 (т.З л.д. 88); Микряшов Н.П. протокол допроса N 2904 от 30.08.2017 (т.3 л.д. 97); Чекус Д.Н. протокол допроса N 09-28/005037 от 11.05.2018 (т. 7 л.д. 20); Кириленко В.И. протокол допроса N б/н от 24.04.2018 (т.7 л.д. 15) сообщили о том, что организация ООО "ШарКон" им не известна, также как и о привлечении ООО "СвязьСтрой" третьих лиц для выполнения работ в отношении ООО "Сеть".

Сотрудники ООО "Сеть", осуществляющие административно - хозяйственную деятельность также пояснили, что организация ООО "ШарКон" им не знакома (протокол допроса руководителя ООО "Сеть" Рублева А.В. (N 2916 от 12.09.2017 вопрос 44-46 (т.3 л.д. 30), протокол допроса директора службы развития ООО "Сеть" Тютюникова И.А. (N 2917 от 05.09.2017, т.3 л.д. 51, вопросы 13-14).

Также директор службы развития ООО "Сеть" Тютюников И.А. на вопрос о том, сотрудниками какой организации выполнялись спорные работы в 3 и 4 квартале 2016 показал, что указанные работы выполнялись сотрудниками ООО "СвязьСтрой" поименовав их (Лондарь, Чекус, Кириленко, Крючков, Запорожский), о привлечении сотрудников третьих лиц, для выполнения спорных работ свидетелю не известно (протокол допроса N 2917 от 05.09.2017, т.3 л.д. 51, вопросы 6,10).

В опровержение довода апелляционной жалобы в подтверждение того, что работы выполнялись сотрудниками ООО "СвязьСтрой" налоговый орган ходатайствовал о приобщении дополнительных доказательств: показаний Родиной М.А. (протокол допроса N 3439 от 21.06.2018) и Халяпа Г.М. (протокол допроса N 3438), которые в 3 и 4 квартале 2016 (в период выполнения спорных работ) являлись старшими домов, расположенных по адресам: г. Ставрополь, ул. Ленина 74/7 и г. Ставрополь, ул. Объездная, 8., в которых согласно представленных заявителем реестров осуществлялось подключение абонентов к сети Интернет спорным контрагентом; указанные свидетели показали, что работы, связанные с подключением абонентов к сети Интернет осуществляли сотрудники ООО "Сеть".

Ходатайство о приобщении документов отклоняется по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 4 статьи 101 НК РФ решение о привлечении к ответственности принимается налоговым органом на основании документов и доказательств, установленных в ходе мероприятий налогового контроля.

Согласно п.2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

В рассматриваемом случае вывод об отсутствии реальности выполнения хозяйственных операций субподрядчиком сделан налоговым органом по материалам налогового контроля и подтвержден судом.

Представленные дополнительные доказательства не являются результатом налогового контроля, не были представлены в суд первой инстанции; не приводились в апелляционной жалобе, а потому не являются возражениями на нее. У апелляционного суда нет оснований для принятия этих доказательств.

Довод апелляционной жалобы о том, что работы по субподряду выполнялись не сотрудниками ООО "СвязьСтрой", а сотрудниками ООО "ШарКон" противоречит совокупности доказательств по делу: показания свидетелей, отсутствие сведений от участников подрядных отношений о конкретных работниках ООО "ШарКон", выполнивших эту работу; недостатки оформления первичных документов, выбор контрагента, которому перечисления денежными средствами не производились, и который впоследствии объявил о ликвидации, а также другими обстоятельствами, приведенными в решении суда.

Довод апелляционной жалобы о том, что работы выполнены реально, приняты заказчиком, отражение доходов и расходов по налогу на прибыль ООО "СвязьСтрой" подтверждено декларациями, принятыми налоговым органом без замечаний, а потому право на вычет подтверждено, отклоняется, поскольку совокупностью установленных доказательств подтверждено наличие формального документооборота, отсутствие реальных взаимоотношений, что не дает права на применение налогового вычета.

Довод апелляционной жалобы о том, что приняты меры к погашению задолженности перед субподрядчиком, поэтому нет оснований к отказу в применении налогового вычета, отклоняется. Суд первой инстанции, оценив заключенные договоры по урегулированию задолженности, правильно отметил длительность сроков, отсутствие процентов, что не соответствует целям предпринимательской деятельности.

Довод апелляционной жалобы о том, что общество проявило должную осмотрительность в выборе контрагента, предоставив сведения о регистрации; отрицательная информация в доступных информационных ресурсах отсутствовала, у общества имелись материальные и трудовые ресурсы, отклоняется. Суд первой инстанции дал оценку этим обстоятельствам и пришел к правильному выводу о том, что этих документов недостаточно; общество не проверило деловую репутацию контрагента; в совокупности с обстоятельствами, связанными с отсутствием подверженности пребывания работников субподрядчика на объектах выполнения работ, ведением расчетов, способами, неприемлемыми для коммерческих организаций; нахождения в стадии ликвидации; недостатками в организационной деятельности и в оформления документации.

Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

Приведенные доводы были предметом рассмотрения суда первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Суд первой инстанции правильно применил нормы права, дал надлежащую оценку доказательствам, выводы суда соответствуют обстоятельствам и материалам дела. Оснований для отмены или изменения судебного акта, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 23 августа 2018 года по делу N А63-3058/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Д.А. Белов М.У. Семенов