Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2019 г. N 09АП-66660/18

г. Москва

28 января 2019 г.

Дело N А40-231607/17

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.В. Захаровой

судей О.Г. Головкиной, Д.В. Пирожкова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.М. Албаковым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Потаповой В.В. на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 октября 2018 года по делу N А40-231607/17, принятое судьей Махлаевой Т.И.,

по исковому заявлению Акционерного общества "Мосэнергосбыт" (ОГРН 1057746557329)

к Индивидуальному предпринимателю Потаповой Валерии Валерьевне (ОГРНИП 315774600002865)

третье лицо: Публичное акционерное общество "МОЭСК"

о взыскании задолженности и неустойки,

при участии в судебном заседании:

от истца: Ракова М.А. (по доверенности от 26.07.2018),

от ответчика: Генис А.В. (по доверенности от 18.01.2018),

от третьего лица: представитель не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Индивидуальному предпринимателю Потаповой Валерии Валерьевне (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 7 903 677 86 коп., неустойки в размере 526 658 руб. 53 коп. за период с 22.08.2017 по 04.12.2017; неустойки, начисленной на сумму задолженности в размере 7 903 677 руб. 86 коп. за период с 05.12.2017 по дату фактической оплаты задолженности.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Публичное акционерное общество "МОЭСК".

Решением от 31 октября 2018 года Арбитражный суд города Москвы исковые требования удовлетворил.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик указал, что суд вынес решение без учета и выяснения всех обстоятельств, имеющих значение для дела, не принял во внимание недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

Истец против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в письменных объяснениях по делу, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явилось, в связи с чем жалоба рассмотрена без его участия в порядке, установленном статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, в иске отказать.

Представитель истца возражал по доводам, изложенным в жалобе, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей истца и ответчика, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2018 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что между истцом и ответчиком заключен договор энергоснабжения от 01.08.2012 N 98924664 (далее - Договор), предметом которого является продажа (поставка) ответчиком и покупка истцом электрической энергии (мощности) на условиях, предусмотренных п.1.1 Договора и действующим законодательством.

В соответствии со ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно п. 82 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 года N 442 (далее - Основные положения) стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных потребителем (покупателем) в качестве оплаты электрической энергии (мощности) в течение этого месяца, оплачивается до 18 числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

В соответствии с п. 3.1.13 Договора от 01.08.2013 N 98924664 истец обязан уведомлять ПАО "Мосэнергосбыт" обо всех изменениях (нарушениях), произошедших в схеме энергоснабжения не позднее трех суток с момента произошедших изменений (нарушений).

В рамках указанного договора 21.07.2017 представителем истца была проведена проверка и выявлен факт безучетного потребления истцом электрической энергии, о чем составлен акт проверки узла учета электроэнергии от 21.07.2017, подписанный без замечаний инженером-инспектором истца Петровцевым А.А.

На основании названного акта составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии N 31 от 26.07.2017, N 32 от 26.07.2017, N 33 от 26.07.2017, N 34 от 26.07.2017.

В соответствии с вышеназванными актами, в ходе проведения 21.07.2017 проверки выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, выразившейся в отсутствии пломб на трансформаторах тока.

По расчету истца ответчиком неучтенно потреблено электрической энергии за период с 01.08.2016 по 26.07.2017 на общую сумму 3 468 939 руб. 61 коп., за период с 01.08.2016 по 26.07.2017 на общую сумму 2 146 107 руб. 23 коп., за период с 01.08.2016 по 26.07.2017 на общую сумму 1 462 396 руб. 11 коп., за период с 01.08.2016 по 26.07.2017 на общую сумму 826 234 руб. 91 коп.

Таким образом, задолженность ответчика за потребленную электроэнергию составила 7 903 677 руб. 86 коп. за период 01.08.2016 по 26.07.2017.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Абонентом обязательств по оплате стоимости электрической энергии (мощности) и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией (мощностью), подлежит начислению законная неустойка в соответствии со ст. 37 ФЗ от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (в редакции ФЗ от 03.11.2015 N 307 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов").

Ответчик, не производя своевременную оплату стоимости потребленной электроэнергии, совершил просрочку исполнения денежного обязательства, на основании чего за период просрочки оплаты задолженности истцом была начислена законная неустойка в размере 526 658 руб. 53 коп. за период с 22.08.2017 по 04.12.2017, а также законная неустойки, начисленной на сумму задолженности в размере 7 903 677 руб. 86 коп. за период с 05.12.2017 по дату фактической оплаты в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на дату фактической оплаты.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив, что факт безучетного потребления электрической энергии подтвержден материалами дела, проверив представленный истцом расчет неустойки и признав его верным и обоснованным, суд первой инстанции, удовлетворил исковые требования.

Довод ответчика о недоказанности истцом факта безучетного потребления электрической энергии со стороны ответчика, ввиду отсутствия у последнего физической возможности безучетно потреблять электрическую энергию, что подтверждается актом осмотра электроустановок от 10.08.2017, подлежит отклонению по следующим основаниям.

Согласно Актам осмотра и технической проверки средств измерений электроэнергии и схем их включения в электроустановках напряжением до 1000 В N 4147 от 01.08.2012 года и N 4150 от 01.08.2012 года (далее - Акты допуска), составленным в день заключения договора энергоснабжения с ответчиком и подписанным истцом и ответчиком, на приборах учета (N 267520, 219670-219791, 219774) и цепях измерений была установлена пломба N ПЛ 004-МЭС.

Согласно Актам пломбировки средств учета от 01.08.2012 и Паспортам-протоколам от 01.08.2012, спорные трансформаторы тока были опломбированы пломбой N ПЛ 004-МЭС.

Следовательно, изначально при допуске приборов учета в эксплуатацию на трансформаторы тока, приборы учета, КИК были установлены пломбы.

Таким образом, при допуске приборов учета ответчика в эксплуатацию были установлены пломбы на всех элементах измерительного комплекса, в том числе и на трансформаторах тока, что подтверждается Актами допуска, при этом ответчиком акты подписаны без замечаний.

Указанные выше обстоятельства подтверждают наличие возможности пломбировки трансформаторов тока и факт их пломбировки.

Однако во время проверки от 21.07.2017, проводимой сотрудниками истца, было выявлено отсутствие указанных выше пломб на всех трансформаторах тока ответчика, ответчик не пояснил, при каких обстоятельствах были удалены указанные пломбы.

При этом ответчик ссылается на то, что не имел доступа к трансформаторам тока по причине того, что прибор учета и испытательная коробка были опломбированы.

Данный довод ответчика противоречит обстоятельству первоначального наличия пломб на трансформаторах тока и их не обнаружения в ходе проверки.

Сам факт наличия в ходе проведения проверки пломбы на приборе учета не является безусловным подтверждением отсутствия вмешательства к трансформаторам тока, поскольку трансформаторы тока являются обособленным элементом измерительного комплекса и подлежат самостоятельной пломбировке.

Кроме того, установленная на счетчике и испытательной коробке пломба по материалу и механизму нанесения является пластиковой обжимной пломбой, такой тип пломбы использовался ранее (на настоящий момент не используется) и имеет недостатки, связанные с возможностью ее снятия и повторной установки без нарушения целостности пломбы.

В Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 06.07.2018 по делу N А40-122344/20171 отмечено, что указанное находит подтверждение в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, где имеются описания способов снятия пластиковых обжимных пломб для целей их последующей установки на защищаемый объект, без видимых следов нарушения целостности таких пломб.

Таким образом, довод ответчика о том, что снятию пломб с трансформаторов тока препятствует наличие пломб на приборе учета и испытательной коробке, опровергается возможностью снятия и последующей установкой пломб на данные элементы.

Акт осмотра электроустановок потребителя от 10.08.2017, составленный по результатам проверки приборов учета, проведенной АО "ОЭК", подтверждает отсутствие пломб на измерительных трансформаторах тока.

При этом, вывод сетевой организации, о том, что доступ к трансформаторам тока не возможен без снятия пломб с испытательной коробки и прибора учета, неверно толкуется ответчиком.

Указанный вывод АО "ОЭК" означает, что, по правилам работы с электроустановками, при проверке учета для отключения токовых цепей счетчика и цепей напряжения в каждой фазе необходимо обеспечить закорачивание вторичных цепей трансформаторов тока, которое производится путем установки перемычек в испытательной коробке прибора учета (п. 1.5.23 Правил устройства электроустановок (ПУЭ).

Для доступа к токовым перемычкам, с испытательной коробки надлежит снять пломбу.

Однако указанное не означает отсутствие у потребителя возможности вмешательства в работу приборов учета с использованием неопломбированных трансформаторов тока, поскольку в отсутствие пломб на трансформаторах тока у потребителя имеется возможность несанкционированного отключения либо искажения измерительного сигнала, поступающего от трансформаторов тока к прибору учета.

Приложенные ответчиком фотографии спорных трансформаторов тока приборов учета подтверждают, что трансформаторы тока физически доступны для несанкционированного вмешательства.

Согласно подпункту 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики РФ от 19.09.1996, средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений.

Отсутствие пломб на трансформаторах тока квалифицируется как безучетное потребление.

В соответствии с п. 3.1.13 Договора энергоснабжения ответчик обязан уведомлять истца обо всех нарушениях схемы учета, защитных и пломбирующих устройств, средств измерений не позднее суточного срока с момента обнаружения.

Однако ответчик нарушил данное условие договора и не сообщил истцу о нарушениях, установленных при допуске прибора учета в эксплуатацию пломб.

Довод ответчика о том, что, он не был уведомлен о дате проверки, и об отсутствии полномочий у лица, участвующего в проверке от имени ответчика, подлежит отклонению по следующим основаниям.

Согласно п. 177 Основных положений, в случае если для проведения проверки приборов учета требуется допуск к энергопринимаюпщм устройствам потребителя, то потребитель должен быть уведомлен о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки.

Сам факт осуществления проверки свидетельствует о допуске сетевой организации к прибору учета.

Доказательства не допуска истца для осуществления проверки, а также доказательства того, что проверка прибора учета ответчика в указанную в Акте проверки дату не проводилась, ответчиком не представлены.

Полномочия Дементьева И.В., участвующего в проверке со стороны ответчика, подтверждаются нотариально удостоверенной доверенностью от 22.03.2017.

Довод ответчика о том, что ему не был передан акт проверки, подлежит отклонению.

Представитель ответчика по доверенности подписал акт проверки, чем подтвердил, что ознакомлен с его содержанием.

Довод ответчика о том, что он не был уведомлен о дате и времени составления актов о неучтенном потреблении, подлежит отклонению.

В разделе "Заключение" Акта проверки указано, что ответчику необходимо явиться на оформление актов о неучтенном потреблении до 26.07.2017 с 8:30 до 12:30 часов.

Акт проверки был подписан представителем ответчика, что свидетельствует о его ознакомлении с содержанием Акта проверки.

Таким образом, ответчик: знал о дате и времени оформления актов о неучтенном потреблении.

Довод ответчика о неверном расчете объема электроэнергии по актам о неучтённом потреблении подлежит отклонению.

Ответчик не является исполнителем коммунальных услуг, договор энергоснабжения также не предусматривает условий о том, что ответчик является исполнителем коммунальных услуг.

Таким образом, нормы права, регулирующие отношения исполнителя коммунальных услуг и ресурсоснабжающей организации, не подлежат применению в отношениях с ответчиком.

Доводы ответчика относительно периода безучетного потребления электроэнергии подлежат отклонению.

Период безучетного потребления электроэнергии определен истцом с даты 01.08.2016 по дату 26.07.2017.

Дата начала безучетного потребления подтверждается Актами осмотра и технической проверки средств измерений электроэнергии и схем их включения в электроустановках напряжением до 1000 В N 4147 от 01.08.2012 года и N 4150 от 01.08.2012.

Согласно п. 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с Основными положениями) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В силу п. 172 Основных положений проверка должна проводиться не реже 1 раза в год.

Таким образом, каждый год не позднее 01 августа каждого последующего года должна была проводиться проверка приборов учета.

Указанная норма права (п. 195 Основных положений) является императивной, не содержит в себе диспозицию на возможность установления договором иного периода, нежели предусмотрено правовым актом.

Таким образом, п. 2.5. Приложения N 4 к Договору энергоснабжения, ограничивающий период безучетного потребления электроэнергии шестью месяцами, в данной части не подлежит применению.

Согласно п. 195, п.п. "а" п.1 Приложения N 3 Основных положений, при расчете объема безучетного потребления электроэнергии используется величина максимальной мощности, указанная в договоре энергоснабжения.

Договором энергоснабжения, заключенным с ответчиком, предусмотрена величина максимальной мощности в объеме 431 кВт, что соответствует Актам разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности N ОЭК/ЦРЭС/052 и N ОЭК/ЦРЭС/053 от 16.07.2012, подтверждающими технологическое присоединение ответчика к электрическим сетям.

Указанная величина максимальной мощности использовалась при расчете объема безучетного потребления электроэнергии.

Ответчик не предоставил доказательств перераспределения максимальной мощности в пользу третьих лиц.

Согласно п. 6 Правил 861 собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату.

Как следует из п. 34 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, (в редакции N 34 от 11.06.2014, действующей на дату технологического присоединения последнего субабонента ответчика) собственники энергопринимающих устройств вправе, по соглашению о перераспределении максимальной мощности с иными владельцами энергопринимающих устройств, снизить объем максимальной мощности собственных энергопринимающих устройств с одновременным перераспределением объема снижения максимальной мощности в пользу иных владельцев.

Согласно п.38 Правил технологического присоединения лицо, заключившее соглашение о перераспределении мощности, максимальная мощность энергопринимающих устройств которого перераспределяется, обязано осуществить необходимые действия по уменьшению максимальной мощности своих энергопринимающих устройств до завершения срока осуществления мероприятий по технологическому присоединению энергопринимающих устройств лица, в пользу которого по соглашению о перераспределении мощности перераспределяется максимальная мощность, а также выполнить следующие действия:

- реализовать в полном объеме мероприятия по технологическому присоединению, предусмотренные техническими условиями, выданными сетевой организацией и согласованными субъектом оперативно-диспетчерского управления в случаях, установленных правилами;

- внести изменения в документы, предусматривающие взаимодействие с сетевой организацией, и подписать документы о технологическом присоединении, фиксирующие объем максимальной мощности после ее перераспределения, в соответствии с соглашением о перераспределении мощности.

Ответчиком не представлено документов, подтверждающих соблюдение вышеназванных условий для перераспределения максимальной мощности.

Довод ответчика о том, что истец не предоставил расчет объема безучетно потребленной электроэнергии, а также что истец не произвел вычет фактически оплаченного ответчиком объема электроэнергии в периоде безучетного потребления электроэнергии, подлежит отклонению.

Истцом к Актам о неучтенном потреблении электроэнергии прилагался расчет объема электроэнергии за период безучетного потребления, который содержит окончательный расчет за вычетом фактически оплаченного ответчиком объема электроэнергии в периоде безучетного потребления.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам жалобы, а также безусловных, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по госпошлине по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы 31 октября 2018 года по делу N А40-231607/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.В. Захарова

Судьи

О.Г. Головкина Д.В. Пирожков