Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29 января 2019 г. N 03АП-7226/18

г. Красноярск

29 января 2019 г.

Дело N А33-19209/2018

Резолютивная часть постановления объявлена "28" января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен "29" января 2019 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бабенко А.Н.,

судей: Белан Н.Н., Петровской О.В.

при ведении протокола судебного заседания Каверзиной Т.П.

при участии:

от истца - общества с ограниченной ответственностью "Водоканал": Сухорукова И.С., представителя по доверенности от 05.04.2018,

от ответчика - публичного акционерного общества "Сбербанк России": Скардина Д.А., представителя по доверенности от 14.06.2017 N 1242-Д серии 24 АА N 2687878,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Сбербанк России" на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "31" октября 2018 года по делу N А33-19209/2018, принятое судьёй Слесаренко И.В.

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Водоканал" (далее - истец, ООО "Водоканал") (ИНН 2456009765, ОГРН 1052456002257) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к публичному акционерному обществу "Сбербанк России" (далее - ответчик, ПАО "Сбербанк России") ИНН 7707083893, ОГРН 1027700132195) о взыскании задолженности по договору N 242 от 10.11.2005 в размере 1 639 060 рублей 28 копеек.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 31.10.2018 иск удовлетворен.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит отменить обжалуемое решение, в удовлетворении иска отказать, в обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, указал, ООО "Водоканал" злоупотребило своим правом, что выразилось в не установке общедомового прибора учета; ООО "Водоканал" не доказало факт первоначальной опломбировки фильтра; представленное ответчиком заключение эксперта является значимым для дела; истец при проведении расчета обязан учитывать режим работы ответчика.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 07.12.2018 апелляционная жалоба принята к производству, ее рассмотрение назначено на 28.01.2019.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016 N 220-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти" предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы от 07.12.2018, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://.kad.arbitr.ru/) 08.12.2018.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы жалобы и отзыва на нее.

При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что между ООО "Водоканал" (обществом) и ОАО "Сбербанк России" (в настоящее время - ПАО "Сбербанк России"; абонентом) заключен договор на отпуск питьевой воды и прием сточных вод N 242 от 10.11.2005 (в редакции дополнительных соглашений от 12.11.2009, от 26.07.2016), предмет которого - отпуск питьевой воды и прием сточных вод по объектам абонента и оплата абонентом оказанных по договору услуг.

В соответствии с пунктом 2.2 договора (в редакции дополнительного соглашения от 12.11.2009) отпуск питьевой воды производится, в том числе, по вводам по объекту, находящемуся по адресу: г. Назарово, ул. Ленина, д. 5, диаметр присоединения 2 х15 мм.

Пунктом 3.2.1 договора предусмотрено, что общество вправе осуществлять контроль за правильностью учета объемов водопотребления и водоотведения.

В соответствии с пунктами 3.3.1-3.3.5, 3.3.7, 3.3.8 договора абонент обязан:

- соблюдать лимиты и режим потребления питьевой воды и сброса сточных вод;

- обеспечивать учет получаемой питьевой воды и сброса сточных вод;

- обеспечить беспрепятственный доступ на узлы учета абонента и субабонентов работникам общества доя осуществления контрольных и ограничительных функций в любое время;

- обеспечить сохранность пломб на средствах измерения, задвижке обводной линии, пожарных гидрантах, задвижках и других водопроводных устройствах, находящихся на его территории;

- назначить уполномоченным представителем абонента - начальника АХО Назаровского отделения N 2372 Сбербанка России (без дополнительных письменных доверенностей) для (в том числе): участия в обследовании водопроводного и канализационного хозяйства и сетей абонента; составления двухсторонних актов с представителями общества и получения актов общества для ознакомления руководителя абонента в случае его отсутствия на момент составления акта;

- своевременно производить оплату за полученную питьевую воду, сброшенные сточные воды, загрязняющие вещества;

- нести другие обязанности, предусмотренные пунктом 88 Правил.

В пункте 4.3 договора предусмотрено, что при предоставлении недостоверных данных для расчета количества полученной питьевой воды абонент возмещает разницу по оплате до достоверных данных за весь период в пределах исковой давности в случае их занижения.

Согласно пунктам 8.2, 8.3 договора он вступает в силу с даты подписания и действует до 31.12.2005; считается ежегодно продленным, если за месяц до окончания срока его действия не последует заявления от одной из сторон об отказе от договора или его пересмотре.

27 декабря 2006 года между истцом и ответчиком был составлен акт, на предмет приемки и опломбирования водосчетчиков холодного и горячего водоснабжения в том числе по адресу г. Назарово, ул. Ленина, 5, где были опломбированы в том числе фильтры пломбами ГВ/2.

07 сентября 2012 года был также составлен акт о том, что целостность пломб на всех водомерных узлах не нарушена.

23 октября 2017 года в адрес истца от ответчика поступило заявление, в соответствии с которым ответчик просил в связи с закрытием офиса, расположенного по адресу г.Назарово, ул. Ленина, 5 исключить данный объект из договора. В соответствии с указанным заявлением ООО "Водоканал" произвел выезд на объект абонента.

27 октября 2017 года в присутствии уполномоченного лица ответчика был составлен акт, в котором было зафиксировано, что до прибора учета ХВС имеется фильтр, на котором отсутствует пломбировочная проволока и контрольная пломба. Данная пломба обнаружена в помещении санузла, на запорном устройстве ХВС в оторванном виде. Ответчик в акте указал, что объяснения по данному поводу будут представлены позднее. На момент обследования представитель ответчика отказался опломбировать фильтр.

31 октября 2017 года в виду обнаруженного нарушения истец отправил в адрес ответчика претензию с требованием оплатить задолженность по водоснабжению и водоотведению.

09 ноября 2017 года истец в адрес ответчика направил письмо, в соответствии с которым повторно уведомил ответчика о том, что отсутствие пломбы на фильтре, расположенном до прибора учета, влечет за собой применение расчетного способа определения объема потребленной воды. Аналогичное письмо было отправлено истцом в адрес ответчика 20 ноября 2018 г.

13 декабря 2017 года в адрес истца от ответчика поступило письмо, согласно которому ответчик отказался признавать факт несанкционированного пользования по объекту г.Назарово, ул. Ленина,5, пом. 42 указав, что не будет пломбировать фильтр по тем основаниям, что ранее данный фильтр не был опломбирован.

11 января 2018 года ответчик направил в адрес ООО "Водоканал" претензию, в соответствии с которой просил принять приборы учета без опломбировки фильтра.

25 января 2018 года ООО "Водоканал" уведомило ответчика о том, что просит обеспечить доступ представителям истца для осуществления ввода в эксплуатацию и опломбированию фильтров на объекте ответчика по адресу: г. Назарово, ул. Ленина, 5, пом. 42.

25 января 2018 года между истцом и ответчиком был составлен акт, о том, что ответчик не осуществил допуск к опломбированию фильтра, расположенного до прибора учета, сославшись на отсутствие проектной документации на установку фильтра.

06 февраля 2018 года истец уведомил ответчика своим письмом о том, что требования, изложенные в письме ответчика от 11.01.2018, не могут быть удовлетворены, поскольку ответчик отказывается от опломбировки фильтра.

28 марта 2018 года между истцом и ответчиком был составлен акт, в котором нарушения, зафиксированные в акте проверки от 27.10.2018 г. были устранены.

Ссылаясь на то, что на момент проведения проверки 27.10.2017 было обнаружено самовольное пользование, выразившееся в отсутствии опломбировочной проволоки на фильтре, расположенном до прибора учета воды, истец обратился в суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами, отношения сторон регулируются параграфом 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу пункта 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Из материалов дела следует, что заявленная в иске сумма 1 639 060 рублей 28 копеек представляет собой задолженность, рассчитанную на основании акта от 27.10.2017 за период с 13.07.2015 по 28.03.2018 (дата устранения нарушения) - по методу учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к системам водоснабжения.

Правоотношения, сложившиеся между сторонами, также регулируются Федеральным законом N 416-ФЗ от 07.12.2011 "О водоснабжении и водоотведении в Российской Федерации" (далее Закон "О водоснабжении и водоотведении") и принятыми в соответствии с ним нормативно-правовыми актами в указанной сфере, в том числе Правилами организации коммерческого учета воды, сточных вод, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации N 776 от 04.09.2013 (далее - Правила коммерческого учета, Правила N 776) и Правилами холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 N 644 (далее Правила N 644).

На основании пунктов 148, 149 Правил N 644 абонент, транзитная организация обеспечивают беспрепятственный доступ представителям организации водопроводно-канализационного хозяйства или по ее указанию представителям иной организации после предварительного оповещения абонента, транзитной организации о дате и времени посещения.

Абонент, транзитная организация должны быть извещены о проведении обследования водопроводных и канализационных сетей и о проведении отбора проб воды и сточных вод не менее чем за 15 минут до проведения такого обследования и (или) отбора проб. Оповещение должно осуществляться любыми доступными способами, позволяющими подтвердить получение такого уведомления адресатами.

Уполномоченные представители организации водопроводно-канализационного хозяйства или представители иной организации допускаются к водопроводным, канализационным сетям и сооружениям на них, приборам учета и иным устройствам, местам отбора проб при наличии служебного удостоверения (доверенности) или по заранее направленному абоненту, транзитной организации списку с указанием должностей проверяющих.

В случае если доступ предоставляется для проверки, по итогам проверки составляется двусторонний акт, в котором фиксируются результаты проверки, при этом один экземпляр акта должен быть направлен абоненту, транзитной организации не позднее 3 рабочих дней со дня его составления.

При этом абонент, транзитная организация имеют право присутствовать при проведении организацией водопроводно-канализационного хозяйства всех проверок, предусмотренных настоящим разделом.

В соответствии с пунктами 147 - 149 Правил N 644 факт наличия клейма и сохранности пломб на приборе учета может быть подтвержден только двусторонним актом, составленным по результатам проверки организацией водопроводно-канализационного хозяйства.

Составленный по результатам проверки акт может быть признан действительным, если абонент был надлежащим образом извещен о предстоящем контроле за снятыми абонентом показаниями, но не обеспечил явку представителя, либо если абонент, надлежащим образом извещенный о предстоящем контроле за снятыми абонентом показаниями, направил своего представителя, который расписался в акте контроля за снятыми абонентом показаниями или акте о срыве пломбы, либо отказался от его подписания, о чем представители организации водопроводно-коммунального хозяйства сделали в акте соответствующую отметку.

Пункт 21 Постановления Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 N 645 "Об утверждении типовых договоров в области холодного водоснабжения и водоотведения" предусматривает, что абонент обязан обеспечить доступ представителям организации водопроводно-канализационного хозяйства или по ее указанию представителям иной организации к местам отбора проб холодной воды, приборам учета (узлам учета) и иным устройствам в следующем порядке: организация водопроводно-канализационного хозяйства или по ее указанию иная организация предварительно оповещает абонента о дате и времени посещения с приложением списка проверяющих (при отсутствии доверенности или служебных удостоверений). Оповещение осуществляется любыми доступными способами, позволяющими подтвердить получение такого уведомления адресатом.

Правила N 776 определяют порядок коммерческого учета воды, сточных вод с использованием приборов учета, соответствующих требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, в узлах учета, спроектированных и допущенных в эксплуатацию в порядке, предусмотренном настоящими Правилами, или расчетным способом в целях расчета размера платы за поданную (полученную), транспортируемую воду, принятые (отведенные), транспортируемые сточные воды по договорам холодного водоснабжения, договорам горячего водоснабжения (далее - договоры водоснабжения), договорам водоотведения, единым договорам холодного водоснабжения и водоотведения, договорам по транспортировке холодной воды, договорам по транспортировке горячей воды, договорам по транспортировке сточных вод и другим договорам, заключенным с организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере водоснабжения и (или) водоотведения.

Согласно пункту 9 Правил 776 используемые приборы учёта холодной воды, горячей воды и тепловой энергии в составе горячей воды, сточных вод должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, действующим на момент ввода приборов учёта в эксплуатацию. По истечении интервала между поверками либо после выхода приборов учёта из строя или их утраты, если это произошло до истечения межповерочного интервала, приборы учёта, не соответствующие требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, подлежат поверке либо замене на новые приборы учета. Эти положения распространяются, в том числе на приборы учета холодной воды, горячей воды и тепловой энергии в составе горячей воды, используемые для определения количества холодной и горячей воды, тепловой энергии в составе горячей воды, подаваемой в помещения многоквартирных домов и жилые дома.

Пунктом 14 Правил N 776 предусмотрено, что коммерческий учет воды осуществляется расчетным способом в следующих случаях:

а) при отсутствии прибора учета, в том числе в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения;

б) в случае неисправности прибора учета;

в) при нарушении в течение более 6 месяцев сроков представления показаний прибора учета, являющегося собственностью абонента или транзитной организации, за исключением случаев предварительного уведомления абонентом или транзитной организацией организации, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, о временном прекращении потребления воды.

Согласно пункту 15 Правил N 776 при расчетном способе коммерческого учета воды применяются:

а) метод учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения;

б) метод расчетного среднемесячного (среднесуточного, среднечасового) количества поданной (транспортируемой) воды;

в) метод гарантированного объема подачи воды;

г) метод суммирования объемов воды.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 16 Правил N 776 применение метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду при самовольном присоединении и (или) пользовании централизованными системами водоснабжения за период времени, в течение которого осуществлялось такое самовольное присоединение и (или) пользование, но не более чем за 3 года. При этом период времени, в течение которого осуществлялось самовольное присоединение и (или) пользование централизованными системами водоснабжения, определяется со дня предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов централизованной системы водоснабжения в месте, где позже был выявлен факт самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения, до дня устранения самовольного присоединения (прекращения самовольного пользования). В случае если абонент в течение 1 года после вступления в силу настоящих Правил проинформировал организацию, осуществляющую горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, о самовольном присоединении и (или) пользовании централизованной системой водоснабжения, расчетный способ определения количества поданной (полученной) воды применяется не более чем за 6 месяцев.

Метод учёта пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду также применяется через 60 дней со дня возникновения неисправности прибора учета (в том числе непроведения поверки после истечения межповерочного интервала) или демонтажа прибора учета до проведения допуска прибора учета к эксплуатации либо поверки без демонтажа прибора учёта (подпункт "б" пункта 16 Правил N 776).

В пункте 17 Правил N 776 предусмотрено, что метод расчётного среднемесячного (среднесуточного, среднечасового) количества поданной (транспортируемой) воды, используемого на основании показаний прибора учета за последний год, применяется в случае установления факта неисправности такого прибора учета или демонтажа такого прибора учета в связи с его поверкой, ремонтом или заменой, но не более чем в течение 60 дней после установления факта неисправности прибора учета или демонтажа прибора учета, если иной срок не согласован с организацией, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, и не применяется в случаях применения контрольных (параллельных) приборов учета.

Согласно пунктам 48, 49 Правил N 776 приборы учета и (или) узел учета должны быть защищены от несанкционированного вмешательства в их работу.

Узел учета считается вышедшим из строя (неисправным) в случаях:

б) наличия признаков несанкционированного вмешательства в работу узла учета, определяемых представителем организации, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение, на основе фотоматериалов и путем визуального сравнения прибора учета до и после несанкционированного вмешательства;

в) нарушения контрольных пломб или знаков поверки;

г) механического повреждения приборов учета и (или) других элементов узла учета.

В этих случаях коммерческий учет воды осуществляется расчетным способом.

Пунктом 50 Правил N 776 предусмотрено, что лицо, осуществляющее эксплуатацию узла учета, в случае выхода узла учета или прибора учета из строя (неисправности) обязано незамедлительно известить об этом организацию, осуществляющую водоснабжение и (или) водоотведение (абонента или транзитную организацию), и сообщить показания приборов учета на момент выхода узла учета из строя (возникновения неисправности), а также устранить выявленную неисправность (осуществить ремонт) в течение 60 дней со дня выхода узла учета или приборов учета из строя (возникновения неисправности). Организация, осуществляющая водоснабжение и (или) водоотведение, должна быть извещена о проведении демонтажа приборов учета не менее чем за 2 рабочих дня. Демонтаж приборов учета, входящих в состав узла учета или узла учета, а также их последующий монтаж выполняются в присутствии представителей организации, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение, за исключением случаев, когда такие представители не явились к сроку демонтажа приборов учета или узла учета, указанному в извещении.

На основании пункта 51 Правил N 776 установка пломб на прибор учета, входящий в состав узла учета, после ремонта и (или) замены прибора учета, его поверки проводится организацией, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение.

Приборы учета воды и (или) сточных вод, установленные для определения количества поданной абоненту воды по договорам водоснабжения, единому договору холодного водоснабжения и водоотведения, отведенных абонентом сточных вод по договору водоотведения, единому договору холодного водоснабжения и водоотведения, в том числе после поверки, пломбируются организациями, которые осуществляют водоснабжение и (или) водоотведение и с которыми заключены указанные договоры, без взимания платы с абонента, за исключением случаев, когда опломбирование соответствующих приборов учета производится такой организацией повторно в связи с нарушением пломбы или знаков поверки абонентом или третьим лицом.

Исходя из изложенных норм, абонент обязан обеспечить доступ представителям организации водопроводно-канализационного хозяйства к приборам учета (узлам учета) и иным устройствам, в том числе для проверки исправности приборов учета, сохранности контрольных пломб и снятия показаний и контроля за снятыми абонентом показаниями. При этом абонент должен быть извещен о проведении обследования водопроводных сетей не менее чем за 15 минут и вправе присутствовать при проведении таких проверок организацией водопроводно-канализационного хозяйства. При отсутствии прибора учета, в том числе в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения, коммерческий учет воды осуществляется расчетным способом (методом учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду, за период времени, в течение которого осуществлялось такое самовольное присоединение и (или) пользование, но не более чем за 3 года).

При этом расчет определения объема потребленной воды и методика такого расчета, исходя из Правил N 776, напрямую зависит от причин отсутствия надлежащего учета потребленной воды, а именно:

- при самовольном присоединении и (или) пользовании централизованными системами водоснабжения - расчет производится со дня предыдущей контрольной проверки с использованием метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду (подпункт а) пункта Правил N 776);

- при неисправности прибора учета - расчет производится со дня установления (возникновения) факта неисправности, в том числе: в течение 60 дней с момента установления факта неисправности прибора учета - с использованием метода расчетного среднемесячного (среднесуточного, среднечасового) количества поданной (транспортируемой) воды (пункт 17 Правил); более 60 дней после возникновения факта неисправности - с использованием метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения и при скорости движения воды 1, метра в секунду (подпункт б) пункта 16 Правил N 776).

Исходя из норм, регулирующих спорные отношения, следует различать понятия "самовольное присоединение" и "использование неисправного прибора учета (неисправность узла учета)", под которым подразумевается использование узла (прибора) с нарушенными пломбами, при их отсутствии, истечении срока поверки, наличии следов несанкционированного доступа.

Актом от 27.10.2017, подписанным сотрудниками ООО "Водоканал" - начальником абонентского отдела Казаковой Т.Н., ведущим инженером абонентского отдела Яковлевым Е.Л., и представителем ПАО "Сбербанк России" Зайцевым С.А. (с замечаниями), подтверждается факт отсутствия опломбировочной проволоки и контрольной пломбы на фильтре, установленном до прибора учета расхода воды; возможность пользоваться горячей водой до прибора учета.

Согласно материалам дела истцом и ответчиком также составлена исполнительная схема водопроводного хозяйства в помещении ПАО "Сбербанк России" по адресу: г.Назарово, ул. Ленина, д. 5, пом. 42, которая подписана представителем ответчика с замечаниями, аналогичными указанным в акте от 27.10.2017.

При таких обстоятельствах, учитывая присутствие уполномоченного представителя ответчика при составлении указанного акта, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что истцом соблюдены требования Правил N 776 о необходимости извещения абонента о проведении обследования водопроводных сетей и его право присутствовать при проведении таких проверок.

Полномочия Зайцева С.А. на участие в обследовании водопроводного и канализационного хозяйства и сетей абонента, составление двухсторонних актов подтверждаются пунктом 3.3.5 договора на отпуск питьевой воды и прием сточных вод N 242 от 10.11.2005, согласно которому представителю дополнительные письменные доверенности не требуются.

В подпункте "в" пункта 35 Правил N 644 предусмотрено, что абонент обязан обеспечивать сохранность знаков поверки и пломб на средствах измерений (приборах учета), узлах учета, задвижке обводной линии, пожарных гидрантах, задвижках и других устройствах, находящихся в границах эксплуатационной ответственности абонента; соблюдать температурный режим в помещении, где расположен узел учета холодной воды (не менее +5 °C); обеспечивать защиту такого помещения от несанкционированного проникновения, попадания грунтовых, талых и дождевых вод, вредных химических веществ; обеспечивать гидроизоляцию помещения, где расположен узел учета холодной воды, и помещений, где проходят водопроводные сети, от иных помещений; содержать указанные помещения в чистоте, а также не допускать хранения предметов, препятствующих доступу к узлам и приборам учета холодной воды и сточных вод, механических, химических, электромагнитных или иных воздействий, которые могут искажать показания приборов учёта.

Следовательно, именно на абоненте лежит обязанность по сохранности пломб на средствах измерений, а также иных устройствах, находящихся в границах эксплуатационной ответственности абонента.

Согласно подпункту "а" пункта 16 Правил N 776 период времени, в течение которого осуществлялось самовольное присоединение и (или) пользование централизованными системами водоснабжения, определяется со дня предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов централизованной системы водоснабжения в месте, где позже выявлен факт такого самовольного присоединения и (или) пользования.

В соответствии с абзацем четвертым пункта 7.2.1 "СП 30.13330.2012. Свод правил.

Внутренний водопровод и канализация зданий. Актуализированная редакция СНиП 2.04.01-85*", утвержденных Приказом Минрегиона России N 626 от 29.12.2011, перед счетчиками (по ходу движения воды) следует предусматривать установку механических или магнитно-механических фильтров.

Пунктом 48 Правил N 776 предусмотрено, что приборы учета и (или) узел учета должны быть защищены от несанкционированного вмешательства в их работу.

Защита от нарушений в работе узла учета осуществляется путем установки контрольных пломб на всех присоединениях, через которые возможен отбор воды, минуя прибор учета (гидранты, фильтры до прибора учета и т.п.).

Исходя из изложенных норм, фильтр, который установлен до прибора учета воды, должен быть опломбирован; обязанность по такой опломбировке возлагается на абонента.

Наличие любого неопломбированного присоединения до водомерного счетчика подразумевает безучетное пользование водой, является противоправными и позволяет абоненту беспрепятственно потреблять воду, не оплачивая ее стоимость.

При этом доказательства того, что с учётом выявленного нарушения в виде отсутствия пломбы и опломбировочной проволоки на фильтрах, расположенных до приборов учета холодного и горячего водоснабжения, самовольное водопользование не осуществлялось, ответчиком в материалы дела не представлены.

Поскольку доказательства погашения задолженности в сумме 1 639 060 рублей 28 копеек в материалы дела не представлены, исковые требования о взыскании с ответчика задолженности в указанной сумме правомерно признаны судом первой инстанции обоснованными и подлежащими удовлетворению.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы доводы последней не нашли своего подтверждения.

Доводы ответчика о том, что ООО "Водоканал" не установило общедомовые приборы учета, в связи с чем, истцом нарушены требования Федерального закона РФ от 23.11.2009 N 261-ФЗ, были правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку отсутствие общедомового прибора учета в многоквартирном доме не является основанием для отказа во взыскании задолженности за водоснабжение и водоотведение в нежилом помещении, коммунальные ресурсы в которое поставляются по отдельно заключенному договору с ресурсоснабжающей организацией.

Ответчик в апелляционной жалобе также указывает, что ООО "Водоканал" не доказал факт первоначальной опломбировки фильтра.

Указанный довод ответчика был обосновано отклонен судом первой инстанции, как противоречащий имеющимся в материалах дела доказательствам, а именно: актом от 27.12.2006 составленного истцом и ответчиком, на предмет приемки и опломбирования водосчетчиков холодного и горячего водоснабжения, в том числе, по адресу г. Назарово, ул. Ленина, 5, где были опломбированы, в том числе фильтры, пломбами "ГВ/2".

Ссылка ответчика на тот факт, что производилась замена всего узла учета (а не прибора учета) обосновано признана судом первой инстанции несостоятельной, поскольку противоречит акту от 07.09.2012, представленному истцом в материалы дела. В соответствии с указанным актом, произведена замена прибора учета ХВС СГВ-15 N 4627501 на прибор учета СГВ-15 N 17517048 (установленный и эксплуатировавшийся на момент проверки). Был заменен и переопломбирован только прибор, поскольку необходимость переопломбировки фильтра отсутствовала. Доказательств обратного, ответчиком в материалы дела не представлено.

Доводы ответчика о необходимости учета режима работы оборудования также не могут быть признаны обоснованными, поскольку указанные ответчиком факты не являются, в рассматриваемом случае, обстоятельством, подлежащим установлению по делу при определении расчета абонентов с организацией водопроводно-канализационного хозяйства за потребление питьевой воды с нарушением целости пломб на средствах измерений (раздел III Правил N 776).

Ссылка ответчика в обоснование указанного довода на судебную практику по делу А33-16635/2013 является несостоятельной, поскольку указанная позиция была выражена в отношении правил электроснабжения.

Суд, исследуя материалы по вышеуказанному делу, пришел к выводу, что стороны при заключении договора пришли к согласию в том, что при выявленных нарушениях расчет происходит исходя из режима работы ответчика, что прямо указано в действующих правилах энергоснабжения, что при соглашении сторон расчет происходит именно из режима, оговоренным в договоре.

Между тем в рассматриваемом споре, стороны при заключении договора оговорили, что в силу пункта 4.1 договора, учет количества отпущенной "Абоненту" питьевой воды и сброшенных в систему канализации "Общества" сточных вод производится по показаниям приборов учета "Абонента", установленных по согласованным адресам и принятых актом "Общества" к коммерческим расчетам, а в случае неисправности средств измерений, по истечении их межповерочного срока, нарушения целостности пломб и не уведомления об этом "Общества" в течение суток - по пропускной способности водопроводных присоединений на указанные объекты при их круглосуточном действии полным сечением при скорости движения воды 1,2 м/сек. с момента последней проверки. При этом объем стоков принимается равным объему питьевой воды.

Таким образом, позиция ответчика в данной части несостоятельна и противоречит императивным положениям п. 16 Правил N 776.

Ответчик также полагает, что представленное им заключение эксперта является значимым для дела.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанной позицией по следующим основаниям.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком в материалы дела представлено заключение от 06.12.2017 N 1897 эксперта Государственного предприятия Красноярского края "Красноярский региональный центр энергетики и экспертизы" Железняк А.В.

В соответствии с указанным экспертным заключением, на осмотр эксперту представлены водомерные узлы холодного и горячего водоснабжения, установленные по адресу: Красноярский край, г. Назарово, ул. Ленина, д. 5, пом.42. Водомерные узлы имеют пломбы с четким оттиском. Целостность пломбы и пломбировочной проволоки на момент осмотра не нарушена, следов механического воздействия не выявлено. Отсутствуют нарушения целостности и механические повреждения от воздействия на корпусах фильтров грубой отчистки узлов холодного и горячего водоснабжения и крепежных соединительных элементах. Определить, проводилась ли снятие фильтра отчистки холодного водоснабжения, эксперту не представляется возможным.

Выводы эксперта об отсутствии пломбы на фильтре не противоречат материалам дела, поскольку истцом также представлены соответствующие акт в подтверждение указанного факта. Выводов о том, что пломба ранее на фильтре не имелась, заключение не содержит.

Также эксперт не смог определить, производилось ли снятие фильтра с трубы после его установки, что также объясняется отсутствием научно обоснованной методики исследования и невозможностью ретроспективно установить наличие следов монтажа (демонтажа) фильтра.

Данный вывод указывает на противоречивость экспертного исследования - по первому вопросу (об опломбировке фильтра) эксперт категорично утверждает об отсутствии опломбировки, поскольку, отсутствуют ее следы, при этом по вопросу снятия (демонтажа) фильтра сообщает о том, что ответить на этот вопрос не может.

Судом первой инстанции, при оценке представленного в материалы дела заключения также учтено, что к нему не приложены документы, подтверждающие квалификацию эксперта. В самом заключении указано, что данный эксперт Железняк А. В. имеет высшее образование, "товаровед". Образование по профилю "товаровед" не предполагает возможность самостоятельного проведения каких-либо экспертиз.

Более того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 13 Постановления от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, суд не связан выводами, содержащимися во внесудебном заключении.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что данное заключение не является доказательством отсутствия несанкционированного водопотребления, поскольку экспертное исследование составлено после проведения проверки, в связи с чем, не может опровергать обстоятельства, существовавшие на момент проведения проверки.

С учетом изложенного, представленное экспертное заключение обосновано не принято судом первой инстанции в качестве допустимого доказательства по делу, подтверждающего доводы ответчика.

Иных доводов, служащих основанием для отмены судебного акта в отношении существа рассматриваемого спора, в апелляционной жалобе не приведено.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "31" октября 2018 года по делу N А33-19209/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи

Н.Н. Белан О.В. Петровская