Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2019 г. N 15АП-21671/18

город Ростов-на-Дону

28 января 2019 г.

дело N А32-13365/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 января 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Новик В.Л., Шапкина П.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коноплевым И.А.

при участии:

истца - представитель Харисова И.С., доверенность от 24.12.2018;

от ответчика - представитель Бурдюгова А.Р., доверенность от 24.04.2018;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Монтажно-технологическое управление "Югкомстрой" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.11.2018 по делу N А32-13365/2018

по иску ООО "Передвижная механизированная колонна "Связьстрой-2"

к ответчику - ООО "Монтажно-технологическое управление "Югкомстрой"

о взыскании пени, процентов за пользование чужими денежными средствами

принятое в составе судьи Алферовской В.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Передвижная механизированная колонна "Связьстрой-2" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Монтажно-технологическое управление "Югкомстрой" о взыскании неустойки в размере 723500 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 32904 руб. 38 коп., законных процентов в размере 32904 руб. 38 коп.

В ходе рассмотрения дела истцом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявлено об отказе от требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 32904 руб. 38 коп., законных процентов в размере 32904 руб. 38 коп. (т. 1 л.д. 102).

Решением от 07.11.2018 принят отказ от требований в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 32904 руб. 38 коп., законных процентов в размере 32904 руб. 38 коп. Производство по делу в данной части прекращено. Иск удовлетворен, с ответчика в пользу истца взыскано 723500 рублей неустойки.

Решение мотивировано тем, что решением Арбитражного суда Краснодарского края от 21.09.2017 по делу N А32-15032/2017 с ООО "Монтажно-технологическое управление "Югкомстрой" в пользу ООО "Передвижная механизированная колонна "Связьстрой-2" взыскано 7235000 рублей долга за выполненные работы по договору от 27.08.2015. В связи с просрочкой оплаты задолженности, к ответчику применена договорная ответственность в виде взыскания неустойки.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что сумма задолженности установлена при рассмотрении дела N А32-15032/2017. До установления размера долга наличие задолженности оспаривалось. По мнению заявителя, до вступления в законную силу решения по делу N А32-15032/2017 (27.11.2017) начисление неустойки неправомерно. Период начисления неустойки с 27.11.2017 по 02.07.2018 определен неверно. Взысканная неустойка несоразмерна и подлежит уменьшению на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации. Истец приступил к выполнению работ в отсутствие разрешения на свой риск.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы жалобы.

Представитель истца в заседании доводы жалобы не признал по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, между ООО Монтажно-технологическое управление "Югкомстрой" (генподрядчик) и ООО ПМК "Связьстрой-2" (подрядчик) заключен договор подряда на выполнение строительно-монтажных работ на волокно-оптические линии связи в Южном и Северо-Кавказском регионе в рамках проекта "Строительство зоновой ВОЛС на участке "12-З-ЮГ-30-Астрахань-Володарский - Тумак", согласно которому подрядчик по заданию генерального подрядчика обязался выполнить комплекс строительно-монтажных работ в соответствии с проектной и технической документацией и заданием.

В соответствии с пунктом 5.3.1 договора стоимость работ составляет 11050000 рублей.

Согласно пункту 5.4 договора генподрядчик в течение 10 календарных дней после получения от подрядчика оригинала счета перечисляет подрядчику аванс за выполненные работы в размере 30 % от общей стоимости работ, что составляет 3315000 рублей.

Генподрядчик в течение 20 календарных дней после подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ по 1 этапу, производит оплату 70 % от стоимости работ, что составляет 7735000 рублей (пункт 5.5 договора).

Согласно пункту 6.2 договора срок выполнения работ составляет 121 календарных дней. Начальный срок - с 27 августа 2015 года, конечный срок - 30 декабря 2015 года.

В пункте 14.4 договора предусмотрено, что за нарушение принятых по договору сроков оплаты выполненных работ подрядчик имеет прав потребовать выплаты штрафной неустойки в размере 0,1 % от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 10 % от суммы задолженности.

ООО "Передвижная механизированная колонна "Связьстрой-2" в рамках дела N А32-15032/2017 обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к ООО "Монтажно-технологическое управление "Югкомстрой" о взыскании 7235000 рублей задолженности по договору от 27.08.2015 N бил-ВОЛС Астрахань-Володарский-Тумак, 723500 рублей неустойки, 228926 руб. 09 коп. процентов по статье 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации и признании договора подряда от 27.08.2015 N бил-ВОЛС Астрахань-Володарский-Тумак выполненным подрядчиком.

В свою очередь, ООО "Монтажно-технологическое управление "Югкомстрой" обратилось в суд с встречным иском о признании недействительными односторонних актов приемки-сдачи работ от 08.12.2016 по объекту "Строительство зоновой ВОЛС на участке "12-3 ЮГ-30 Астрахань-Володарский-Тумак" по договору от 27.08.2015 N бил-ВОЛС Астрахань-Володарский-Тумак и взыскании 2924463 руб. 57 коп. пени за нарушение сроков выполнения работ.

В ходе рассмотрения дела ООО "Передвижная механизированная колонна "Связьстрой-2" в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказалось от требования о взыскании процентов по статье 317.1 Гражданского кодекса в размере 228926 руб. 09 коп.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 21.09.2017, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2017 по делу N А32-15032/2017, по первоначальному иску с ООО "Монтажно-технологическое управление "Югкомстрой" в пользу ООО "Передвижная механизированная колонна "Связьстрой-2" взыскано 7235000 рублей долга. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. В остальной части производство по первоначальному иску прекращено. По встречному иску в удовлетворении требований о взыскании пени отказано, в остальной части производство по встречному иску прекращено.

Постановлением Арбитражного суда Северо-кавказского округа от 31.01.2018 указанные выше судебные акты оставлены без изменения.

Письмом N 05 от 07.02.2018 подрядчик уведомил генподрядчика о расторжении договора в соответствии с пунктом 13.2 договора (т. 1 л.д. 56). Письмо получено ООО "Монтажно-технологическое управление "Югкомстрой" 07.02.2018, о чем свидетельствует соответствующая отметка на письме.

По платежным поручениям N 542751 от 01.03.2018, N 599272 от 02.03.2018 (т. 1 л.д. 55, 57) произведена оплата задолженности в размере 7235000 рублей.

В связи с просрочкой оплаты задолженности, ООО "Передвижная механизированная колонна "Связьстрой-2" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Поскольку в названном выше деле участвовали ООО "Передвижная механизированная колонна "Связьстрой-2" и ООО "Монтажно-технологическое управление "Югкомстрой", указанные судебные акты правомерно принят судом первой инстанции как имеющие преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела.

При рассмотрении дела N А32-15032/2017 установлен факт выполнения работ по спорному договору.

За нарушение срока оплаты работ подрядчик начислил генподрядчику неустойку в размере 723500 рублей за период с 13.04.2017 по 07.02.2018. Размер неустойки определен в соответствии с условиями пункта 14.4 договора.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

В силу статьи 329 Кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (статья 330 Кодекса).

Требование о взыскании неустойки удовлетворено судом первой инстанции в заявленном к взысканию размере с учетом установленного в пункте 14.4 договора ограничения размера ответственности.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что до вступления в законную силу решения по делу N А32-15032/2017 (27.11.2017) начисление неустойки неправомерно, истец приступил к выполнению работ в отсутствие разрешения на свой риск.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами.

Согласно пункту 5.4 договора генподрядчик в течение 10 календарных дней после получения от подрядчика оригинала счета перечисляет подрядчику аванс за выполненные работы в размере 30 % от общей стоимости работ, что составляет 3315000 рублей.

Генподрядчик в течение 20 календарных дней после подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ по 1 этапу, производит оплату 70 % от стоимости работ, что составляет 7735000 рублей (пункт 5.5 договора).

По смыслу норм 740, 746 и 753 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для оплаты работы является факт выполнения работ и передача результата работ заказчику (генподрядчику).

В данном случае, обязанность по оплате работ возникла с момента передачи результат работ с учетом порядка оплаты, предусмотренного в пункте 5.5 спорного договора.

При рассмотрении дела N А32-15032/2017 установлено, что акты выполненных работ на сумму 11050000 рублей подписаны субподрядчиком в одностороннем порядке.

Мотивированные возражения на акты выполненных работ содержатся в письмах генподрядчика от 15.12.2016 N 1232 и от 26.01.2017 N 69 и сводятся к необходимости предоставления документации в составе, определенном в приложении N 8. Иных доводов возражения не содержат.

Из письма подрядчика от 01.09.2017, не оспоренного генподрядчиком, следует, что 14.03.2017 передан генподрядчику комплект исполнительной документации, при этом, учтены и исправлены те замечания, которые отражены в письме от 26.01.2017 N 69.

Из содержания актов сверки передачи исполнительной документации следует, что выявленные недостатки либо не обоснованы, либо не препятствуют использованию результата работ (такие, например, как неверное указание генерального заказчика и неуказание заказчика), либо зависят от действий самого генподрядчика.

Генподрядчиком не представлено доказательств того, что выявленные им недостатки исполнительной документации препятствуют использованию результата работ, и не могут быть устранены в рамках исполнения гарантийных обязательств. Ходатайство о проведении экспертизы сторонами не заявлено.

В акте рабочей комиссии от 17.03.2016, подписанном генподрядчиком, указано, что объем и состав работ соответствует договору, а выявленные недостатки не препятствуют началу тестовой эксплуатации принимаемого объекта.

В приложении N 3 к указанному акту перечислены выявленные недостатки, часть которых устранена в ходе приемки, а часть - устранялась впоследствии, что подтверждено актами устранения недостатков от 29.09.2016 и письмом от 27.12.2016 N 117 о передаче исполнительной документации в электронном экземпляре.

Таким образом, по делу N А32-15032/2017 установлен факт необоснованного уклонения генподрядчика от подписания актов и приемке работ.

Оснований для применения норм статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации не имеется.

Срок выполнения работ по договору подряда не поставлен в зависимость от получения заказчиком разрешения на строительство. Обстоятельства получения (неполучения) разрешения на строительство не имеют правового значения для рассмотрения настоящего дела.

Довод заявителя жалобы о том, что взысканная неустойка несоразмерна и подлежит уменьшению на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, отклоняется апелляционным судом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 Кодекса).

Согласно пункту 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявлено ходатайство об уменьшении размера неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (отзыв на исковое заявление - т. 1 л.д. 81-84).

В соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны свободны в заключении договора.

В пункте 14.4 спорного договора неустойка установлена в размере 0,1 % от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 10 % от суммы задолженности.

Установление договорной ответственности в указанном размере соответствует сложившейся практике договорных отношений хозяйствующих субъектов, отвечает принципам разумности и соразмерности ответственности за нарушение обязательства.

Кроме того, размер ответственности ограничен 10 % от суммы задолженности.

В данном случае, размер предъявленной к взысканию неустойки соразмерен задолженности и не превышает размер возможных убытков, вызванных нарушением обязательства.

Доказательства явной несоразмерности взысканной неустойки заявителем жалобы не представлены.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения.

В судебном заседании апелляционной инстанции представителем ООО "Монтажно-технологическое управление "Югкомстрой" заявлено ходатайство о приобщении дополнительных доказательств: договора субподряда от 30.12.2018 и акта сверки между гензаказчиком и генподрядчиком.

В удовлетворении ходатайства о приобщении доказательств судом апелляционной инстанции отказано ввиду следующего.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявителем жалобы не указаны уважительные причины, объективно препятствующие представлению акта сверки в суде первой инстанции. Названный заявителем жалобы договор субподряда от 30.12.2018 заключен после принятия обжалуемого решения. В связи с указанными обстоятельствами судом апелляционной инстанции отказано в приобщении названных документов к материалам дела.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.11.2018 по делу N А32-13365/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Новик В.Л. Шапкин П.В.