Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2019 г. N 06АП-7484/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 13 мая 2019 г. N Ф03-1657/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Хабаровск

29 января 2019 г.

А37-2032/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 января 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Дроздовой В.Г., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.,

при участии в заседании:

от ООО "ИРПИ": Полянский А.Ю., представитель по доверенности от 03.10.2018;

от ООО "Строй Газ Инвест": представитель не явился, уведомлен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Иркутская проектно-изыскательская компания"

на решение от 02.11.2018

по делу N А37-2032/2017

Арбитражного суда Магаданской области,

принятое судьей Дьячковой Э.Л.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Иркутская проектно-изыскательская компания"

к обществу с ограниченной ответственностью "Строй Газ Инвест"

о взыскании 2 499 812,50 руб.

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Строй Газ Инвест"

к обществу с ограниченной ответственностью "Иркутская проектно-изыскательская компания"

о взыскании 10 199 000 руб.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Иркутская проектно-изыскательская компания" (ОГРН 1143850005276, место нахождения: г. Иркутск, далее - ООО "ИРПИ") обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Строй Газ Инвест" (ОГРН 1087746117480, место нахождения: г. Краснодар, далее - ООО "Строй Газ Инвест") о взыскании 2 499 812,50 руб., составляющих долг в сумме 2 350 000 руб., неустойку за период с 06.06.2017 по 15.02.2018 в размере 149 812,50 руб. (с учетом принятых в порядке статьи 49 АПК РФ уточнений).

Требования мотивированы ненадлежащим исполнением обязанности по оплате выполненных работ по договору от 21.10.2015 N 18/15-ЗУ на выполнение подрядных работ по титулу: "Строительство участка ВЛ-220 кВ "Оротукан-Палатка" уг.61-уг.64 и уг.87-уг.90.

В свою очередь, ООО "Строй Газ Инвест" обратилось со встречным иском к ООО "ИПИК" о взыскании неустойки за период с 27.02.2016 по 05.05.2017 в размере 10 199 000 руб.

Встречные требования мотивированы нарушением сроков выполнения работ по договору от 21.10.2015 N 18/15-ЗУ на выполнение подрядных работ по титулу: "Строительство участка ВЛ-220 кВ "Оротукан-Палатка" уг.61-уг.64 и уг.87-уг.90.

Решением от 16.02.2018, оставленным в силе апелляционной инстанцией, первоначальные исковые требования истца удовлетворены - с ООО "Строй Газ Инвест" в пользу ООО "ИРПИ" взыскан долг в размере 2 350 000,00 руб., неустойка в размере 149 812,50 руб., расходы по уплате госпошлины в размере 35 095,00 руб., а всего - 2 534 907,50 руб.

Этим же решением в удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 30.07.2018 N Ф03-2798/2018 решение от 16.02.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2018 по настоящему делу отменены в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований, а также распределения судебных расходов; дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Магаданской области.

При новом рассмотрении дела в отмененной части решением Арбитражного суда Магаданской области от 02.11.2018 с применением статьи 333 ГК РФ с ООО "ИРПИ" в пользу ООО "Строй Газ Инвест" взыскана неустойка в размере 2 549 750 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере 73 995 руб., всего - 2 623 745 руб.

В остальной части встречного иска отказано.

Не согласившись с судебным актом, ООО "ИРПИ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит принятое решение отменить, во встречном иске отказать в полном объеме, ссылаясь на нарушение норм материального права.

В обоснование доводов жалобы указано на отсутствие оснований для привлечения ООО "ИРПИ" к ответственности в виде взыскания неустойки на основании пункта 3 статьи 405 ГК РФ, в связи с просрочкой кредитора.

Ссылается на отклонение судом первой инстанции ходатайства об истребовании доказательств по делу из Администрации Хасынского городского округа по заявлению об утверждении схемы расположения многоконтурного земельного участка, из Департамента имущественных и земельных отношений Магаданской области копии материалов дела по заявлению от 01.03.2016, из Департамента лесного хозяйства, контроля и надзора за состоянием лесов Магаданской области копии материалов дела по заявлению от 17.12.2015 об утверждении схем расположения лесных участков, а также по заявлению о предоставлении в аренду лесных участков; из Управления Росреестра по Магаданской области и Чукотскому автономному округу копии материалов дел правоустанавливающих документов в отношении испрашиваемых документов.

ООО "ИРПИ" не имело возможности самостоятельно получить указанные доказательства.

Названные доказательства, по мнению заявителя жалобы, подтверждают факт отсутствия полномочий для обращения от имени заказчика или АО "ДВЭУК" в органы государственной власти и органы местного самоуправления, что, в свою очередь, свидетельствует о невозможности ООО "ИРПИ" исполнить свои обязательства в установленный договором срок по независящим от общества обстоятельствам.

Полагает, что судом не приняты во внимание пункт 5.5 договора N 18/15-ЗУ, в соответствии с которым допущенные исполнителем нарушения отражаются в акте сдачи-приемки работ, с указанием суммы неустойки (штрафа), порядка расчета. Акт сдачи-приемки работ от 05.05.2017 N 6 не содержит сведений о просрочке работ, что свидетельствует, по мнению заявителя, о признании ООО "Строй Газ Инвест" факта просрочки исполнения обязательства по независящим от ООО "ИРПИ" обстоятельствам.

Кроме того, заявитель полагает, что не указание в акте от 05.05.2017 на обязательство ООО "ИРПИ" по уплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ свидетельствует о прощении заказчиком долга на основании статьи 415 ГК РФ.

Считает также, что заказчик не исполнил обязательства по оказанию содействия подрядчику в выдаче доверенности от имени АО "ДВЭУК", необходимость предоставления которой имелась для выполнения работ по договору от 21.10.2015, в связи с чем подрядчик приостановил выполнение работ по договору.

Кроме того, полагает, что взысканная судом неустойка явно несоразмерна последствиям нарушенного обязательства, составляет более половины от стоимости работ, значительно превышает размер неустойки, определенный исходя из двукратной учетной ставки Банка России.

Одновременно с апелляционной жалобой заявитель представил ходатайство об истребовании доказательств по делу в порядке статьи 66 АПК РФ:

- у Администрации Хасынского городского округа - надлежащим образом заверенные копии материалов дела по заявлению об утверждении схемы расположения многоконтурного земельного участка площадью 832 кв.м, расположенного по адресу: Магаданская обл., Хасынский р-н, из земли промышленности, энергетики, транспорта, связи, радиовещания, телевидения, информатики, земли для обеспечения космической деятельности, земли обороны, безопасности и земли иного специального назначения под ВЛ-220 кВ "Оротукан-Палатка Центральная";

- у Департамента имущественных и земельных отношений Магаданской области - копии материалов дела по заявлению от 01.03.2016 о переводе многоконтурного земельною участка с кадастровым номером 49:07:000001:661, расположенного по адресу: Магаданская обл., Хасынский р-н, из одной категории в другую;

- у Департамента лесного хозяйства, контроля и надзора за состоянием лесов Магаданской области - копии материалов дела по заявлению от 17.12.2015 об утверждении схемы расположения лесного участка, образованного путем раздела земельного участка с кадастровым номером 49:00:000000:17, схемы расположения лесного участка, расположенного в границах МО "Хасынский район", ТО "Палаткинское лесничество", Аткинское участковое лесничество, квартал N 9,12,29 площадью 0,7 га, а также о предоставлении указанных земельных участков на праве аренды сроком на 49 лет;

- у Филиала ФГБУ "ФКП Росреестра" по Магаданской области и Чукотскому автономному округу - копии материалов кадастрового дела в отношении земельного участка с кадастровым номером 49:07:000001:661, расположенного по адресу: Магаданская обл., Хасынский район, в отношении земельного участка с кадастровым номером 49:00:000000:67, в отношении земельного участка с кадастровым номером 49:00:000000:68;

- у Департамента лесного хозяйства, контроля и надзора за состоянием лесов Магаданской области - копии материалов дела по заявлению о предоставлении в аренду лесного участка с кадастровым номером 49:00:000000:67 и лесного участка с кадастровым номером 49:00:000000:68;

- у Управления Росреестра по Магаданской области и Чукотскому автономному округу - копии материалов дела правоустанавливающих документов по типовому договору аренды лесных участков от 24.05.2016 N 148/16 в отношении лесного участка с кадастровым номером 49:00:000000:67 и лесного участка с кадастровым номером 49:00:000000:68;

- у Управления Росреестра по Магаданской области и Чукотскому автономному округу - копии материалов дела правоустанавливающих документов по договору аренды земель N 37/2016 от 16.05.2016 в отношении земельного участка с кадастровым номером 49:07:000001:661, расположенного по адресу: Магаданская обл., Хасынский р-н.

Ходатайство мотивировано тем, что для разрешения дела существенное значение имеет обстоятельство, связанное с тем, кем и когда подавались в уполномоченные органы государственной власти и органы местного самоуправления документы для согласования схем расположения земельных участков, постановки участков на кадастровый учет, оформление правоустанавливающих документов на участки.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Строй Газ Инвест" с ее доводами не согласилось, просило оспариваемый судебный акт оставить без изменения, указав, что ненадлежащее исполнение обязательств третьих лиц не освобождает подрядчика от ответственности за нарушение сроков выполнения работ; тот факт, что требование о взыскании неустойки заявлено только в процессе рассмотрения дела о взыскании основного долга, не свидетельствует об отказе от осуществления права. Одновременно представил возражения против удовлетворения ходатайства об истребовании доказательств по делу.

В судебном заседании представитель ООО "ИРПИ" поддержал доводы апелляционной жалобы, дав соответствующие пояснения, настаивал на удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств по делу.

Рассмотрев ходатайство об истребовании доказательств по делу, суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

В силу части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно части 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Из анализа данной нормы следует, что ходатайство об истребовании доказательств удовлетворяется судом только в случае отсутствии у стороны возможности получить такое доказательство самостоятельно.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции учитывает, что подтверждение невозможности самостоятельно получить истребуемые доказательства заявителем не представлено.

Кроме того, апелляционный суд учитывает также, что имеющиеся в материалах настоящего дела документы являются достаточными для рассмотрения спора по существу.

ООО "Строй Газ Инвест", извещенное в соответствии с требованиями статей 121 - 123 АПК РФ, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", в судебное заседание своего представителя не направило, представило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

Материалы дела рассмотрены апелляционным судом в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившегося участника процесса.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения ООО "ИРПИ", апелляционный суд не усматривает оснований для отмены оспариваемого решения.

Согласно материалам дела 21.10.2015 между ООО "ИРПИ" (исполнитель) и ООО "Строй Газ Инвест" (заказчик) заключен договор N 18/15-ЗУ на выполнение подрядных работ по титулу: "Строительство участка ВЛ-220 кВ "Оротукан-Палатка" уг.61- уг.64 и уг.87-уг.90 (л.д.10-16, т.1), по условиям которого исполнитель обязался выполнить работы по подготовке объекта к строительству, включающие: подготовку схем и планов расположения лесных/земельных участков на кадастровом плане территории или кадастровой карте соответствующей территории; подготовку документов по проекту планировки и проекту межевания территории; подготовку межевых планов, постановку на кадастровый учет земельных участков для строительства; перевод земель из одной категории в другую; разработку проектов освоения лесов, получение положительного заключения экспертизы освоения лесов; оформление правоустанавливающих документов на земельные/лесные участки.

Общая стоимость работ в соответствии с пунктом 2.1 договора является фиксированной и составляет 4 700 000 руб.

С момента подписания договора заказчик в течение 5 рабочих дней перечисляет на счет исполнителя аванс в размере 50% от общей стоимости работ, что составляет 2 350 000 руб. Оставшаяся сумма в размере 50% от общей стоимости работ перечисляется не позднее 30 дней с момента подписания соответствующего акта сдачи-приемки выполненных работ и выставления счета-фактуры на основании счета исполнителя (пункты 2.2, 2.3 договора).

Во исполнение условий договора заказчик 23.10.2015 перечислил на счет исполнителя 50% аванса в размере 2 350 000 руб. (т.1 л.д.л.д.64-65, 132).

Срок выполнения работ на основании пункта 3.1 договора определяются календарным планом с даты поступления на расчетный счет исполнителя аванса.

Календарным планом (приложение N 2) установлены сроки выполнения отдельных видов работ:

- подготовительные работы с 26.10.2015 по 29.10.2015;

- подготовка схем и планов расположения лесных/земельных участков на кадастровом плане территории или кадастровой карте соответствующей территории с 29.10.2015 по 30.11.2015;

- подготовка документов по планировке и проекту межевания территории с 29.10.2015 по 30.11.2015;

- подготовка межевых планов, постановка на кадастровый учет земельных участков для строительства с 30.11.2015 по 21.12.2015;

- перевод земель из одной категории в другую с 21.12.2015 по 01.02.2016;

- разработка проектов освоения лесов, получение положительного заключения экспертизы проектов освоения лесов с 21.12.2015 по 01.02.2016;

- оформление правоустанавливающих документов на земельные/лесные участки с 01.02.2016 по 26.02.2016.

Порядок сдачи и приемки работ согласован сторонами в разделе 5 договора.

В соответствии с пунктом 5.2 договора при завершении работ исполнитель представляет заказчику акт сдачи-приемки документации. Заказчик в течение 20 календарных дней со дня получения акта сдачи-приемки документации обязан направить исполнителю подписанный акт или мотивированный отказ от приемки документов.

В случае мотивированного отказа заказчика от приемки документации сторонами в 5-тидневный срок после заявления отказа составляется двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения (пункт 5.3. договора).

Пунктом 5.5. договора предусмотрено, что в случае наличия допущенных исполнителем нарушений, за которые настоящим договором предусмотрена ответственность в виде неустойки, при оформлении акта сдачи-приемки работ исполнитель в акте указывает: сумма, подлежащая оплате в соответствии с условиями договора, размер неустойки (штрафа), подлежащий взысканию, основание применения и порядок расчета неустойки, итоговая сумма, подлежащая оплате.

По акту сдачи-приемки выполненных работ от 05.05.2017 N 6 исполнитель передал заказчику результат работ по договору от 21.10.2015 N18/15-ЗУ на общую сумму 4 700 000 руб. (т.1 л.д.л.д.17-18).

Пунктом 6.3 договора стороны определили, что в случае просрочки исполнителем обязательств, предусмотренных договором, заказчик вправе потребовать уплаты неустойки в виде пени. Пени начисляются за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Пени исчисляются от общей стоимости работ по договору в размере 0,5% за каждый день просрочки исполнения обязательства.

Письмом от 14.11.2017 исх. N 484 заказчик направил в адрес исполнителя претензию с требованием уплатить неустойку, начисленную на основании пункта 6.3, в размере 10 199 000 руб. за просрочку выполнения работ за период с 27.02.2016 по 05.05.2017.

Неисполнение требований, изложенных в претензии, явилось основанием для обращения с встречным иском в суд по делу N А37-2032/2017, с учетом правил подсудности, установленных в пункте 10.1 договора.

Правоотношения сторон подлежат регулированию положениями параграфа 4 главы 37 ГК РФ о подряде на выполнение проектных и изыскательских работ, а также статей 309, 310 ГК РФ, предусматривающих исполнение обязательств надлежащим образом.

В соответствии со статьей 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

На основании пункта 1 статьи 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком.

В силу пункта 2 указанной статьи подрядчик обязан соблюдать требования, содержащиеся в задании и других исходных данных для выполнения проектных и изыскательских работ, и вправе отступить от них только с согласия заказчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 760 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором, согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Факт нарушения сроков выполнения работ, установленных календарным планом, подтвержден материалами дела.

Так, в соответствии с календарным планом выполнения работ в срок до 26.02.2016 работы по договору должны были быть выполнены и сданы исполнителем.

Между тем, работы по договору исполнителем сданы заказчику лишь 05.05.2017, что подтверждается актом от 05.05.2017 N 6 (т.1 л.д.л.д.17-18).

При таких обстоятельствах ООО "Строй Газ Инвест" правомерно начислило неустойку, предусмотренную пунктом 6.3 договора.

По расчету встречного истца размер неустойки составил 10 199 000 руб. за период просрочки с 27.02.2016 по 05.05.2017 (434 дня).

Возражая против встречных требований, а также в обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель сослался на пункт 5.5 договора, а также акт сдачи-приемки результата работ, в котором отсутствовали сведения о допущенных исполнителем нарушениях условий договора, начисленной неустойки, что, в свою очередь, свидетельствует о прощении долга заказчиком.

Указанные доводы апелляционным судом отклоняются в силу следующего.

Пунктом 5.5. договора установлено, что в случае наличия допущенных исполнителем нарушений, за которые настоящим договором предусмотрена ответственность в виде неустойки, при оформлении акта сдачи-приемки работ исполнитель в акте указывает: сумма, подлежащая оплате в соответствии с условиями договора, размер неустойки (штрафа), подлежащий взысканию, основание применения и порядок расчета неустойки, итоговая сумма, подлежащая оплате.

Исходя из буквального толкования данного пункта договора в порядке статьи 431 ГК РФ, следует, что сведения о нарушениях исполнителя должны быть внесены самим исполнителем при оформлении акта сдачи-приемки работ. В свою очередь, заказчик, подписав акт сдачи-приемки без возражений, не лишен права в будущем требовать привлечения исполнителя к ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств по договору, в том числе начислить неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

Ссылка заявителя жалобы на прощение долга заказчиком в связи с неуказанием нарушений исполнителя и начисленной неустойки в акте N 6 апелляционным судом не принимается, поскольку в силу статьи 415 ГК РФ кредитор должен совершить активные действия, направить соответствующее уведомление должнику. В таком случае обязательство считается прекращенным с момента получения должником такого уведомления.

Между тем, материалы дела не содержат доказательств направления заказчиком уведомления о прощении долга.

Напротив, обращение заказчика со встречным требованием о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ свидетельствует об обратном и несостоятельности доводов апелляционной жалобы.

Кроме того, возражая против заявленных требований, а также в обоснование доводов жалобы, ответчик указал на отсутствие вины исполнителя в просрочке исполнения обязательства, со ссылкой на статьи 405, 406 ГК РФ, поскольку заказчик не представил доверенность для обращения с заявлением о предоставлении лесных и земельных участков для строительства ВЛ.

Доводы заявителя жалобы апелляционным судом отклоняются в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

На основании пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Между тем, из условий заключенного сторонами договора от 21.10.2015 N 18/15-ЗУ не следует обязанность заказчика предоставить исполнителю какую-либо доверенность.

В соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к договору) целью работ по договору является внесение сведений об используемых земельных участках в государственный кадастр недвижимости и получение правоустанавливающих документов на земельные участки.

Как следует из акта сдачи-приемки выполненных работ от 05.05.2017, цель работ по договору достигнута, при этом, заказчиком какая-либо доверенность исполнителю для этого не предоставлялась.

При таких обстоятельствах, оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ в совокупности, апелляционный суд не усматривает обстоятельств, свидетельствующих о просрочке кредитора.

Ссылка заявителя жалобы на письмо ООО "Строй Газ Инвест" от 23.11.2015 исх. N 187 в качестве доказательства вины кредитора апелляционным судом не принимается, поскольку данным письмом исполнитель уведомил заказчика о ходе работ по договору и о принятых решениях, в том числе сообщил об отсутствии нотариальной доверенности у ООО "ИРПИ", что повлекло за собой увеличение срока выполнения работ по договору.

Ссылка жалобы на просрочку вследствие действий (бездействий) третьих лиц (АО ДВЭУК) также не принимается апелляционным судом.

В силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Согласно разъяснениям, данным в абзаце четвертом пункта 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7), не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

Исходя из анализа указанных правовых норм и разъяснений высшей судебной инстанции, следует, что не могут быть признаны действием непреодолимой силы отношения ответчика с третьими лицами, не являющимися участниками спорного правоотношения, в связи с чем приведенное ответчиком обстоятельство (непредставление доверенности АО ДВЭУК, ООО "Якутское") не освобождает последнего от исполнения его обязательств перед истцом.

Довод жалобы о неисполнении заказчиком обязанности по оказанию содействия в выдаче доверенности от имени АО "ДВУЭК" и приостановлении работ по договору апелляционным судом отклоняется, исходя из следующего.

На основании пункта 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

Исходя из пункта 1 статьи 719 ГК РФ, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Вместе с тем, по условиям договора содействие заказчика в получении исполнителем доверенности от третьих лиц не предусмотрено.

Кроме того, в нарушение статьи 65 АПК РФ ответчиком не представлены доказательства приостановления исполнителем выполнения работ по договору при наличии к тому обстоятельств. Напротив, письмо исполнителя от 16.06.2016 исх. N 96, адресованное заказчику, свидетельствует о том, что работы по договору исполнителем велись безостановочно и планировались к завершению в июле 2016 года (т.3 л.д.150).

При изложенном, апелляционным судом не установлено обстоятельств, предусмотренных статьей 401 ГК РФ, свидетельствующих об отсутствии вины исполнителя в просрочке выполнения работ по договору.

Доводы заявителя жалобы в указанной части апелляционным судом отклоняются, как неподтвержденные материалами дела.

Довод жалобы о несоразмерности взысканной судом неустойки последствиям нарушения обязательства подлежит отклонению в силу следующего.

Согласно материалам дела в ходе рассмотрения спора ответчиком заявлено о несоразмерности предъявленной к взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства и применении статьи 333 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Согласно пункту 74 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

Исходя из пункта 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7, при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ) (пункт 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N7).

При этом, возможность ее уменьшения суд оценивает в каждом случае, с учетом конкретных обстоятельств возникшего спора, при оценке имеющихся в деле доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Исходя из правового подхода, сформулированного в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О, положения статьи 333 ГК РФ, закрепляющие право суда уменьшить размер подлежащей уплате неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, по существу, предписывают суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения. Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, на реализацию требования части 3 статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Согласно разъяснениям, содержащихся в абзаце 2 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Рассматривая ходатайство ответчика о применении статьи 333 ГК РФ, суд первой инстанции счел заявленную к взысканию неустойку в размере 0,5% за каждый день просрочки явно несоразмерной последствиям неисполнения обязательства, учитывая, что истцом не представлено доказательств того, что нарушение ответчиком обязательств повлекло для него существенные негативные последствия, принимая во внимание соотношение суммы начисленной истцом неустойки (10 199 000 руб.) и цены договора (4 700 000 руб.), а также отсутствие в договоре зеркальных условий об ответственности сторон.

В этой связи суд уменьшил размер неустойки до суммы основного долга - 2 549 750 руб. (0,125 % за каждый день просрочки), что не ниже двукратной учетной ставки (ставок) Банка России. Указанная сумма достаточна для компенсации потерь кредитора, учитывая период просрочки исполнения обязательства по договору.

Проверив произведенный судом первой инстанции расчет неустойки, апелляционный суд признает его верным.

Принимая во внимание обстоятельства дела, учитывая правовые позиции Пленума Верховного Суда РФ, Конституционного суда РФ, апелляционный суд не усматривает оснований для дополнительного снижения взысканной судом неустойки.

При этом, условий исключительности, равно как и оснований для применения статьи 401 ГК РФ апелляционным судом не установлено.

Довод ответчика о том, что размер взыскиваемой неустойки превышает двукратную ставку рефинансирования, в связи с чем сумма неустойки подлежит уменьшению, суд апелляционный инстанции отклоняет, поскольку само по себе такое превышение не является чрезмерным и не свидетельствует о явной несоразмерности неустойки. При этом, примененный судом расчет неустойки, исходя из 0,125% за каждый день просрочки, является обычно принятым в деловом обороте и не считается чрезмерным.

Довод жалобы ООО "ИРПИ" о нарушении судом норм процессуального права, выразившемся в необоснованном отклонении ходатайства об истребовании доказательств по делу, апелляционным судом отклоняется, как не имеющий значения для разрешения настоящего спора при установлении судом первой инстанции обстоятельств дела, в том числе, учитывая правовую позицию, изложенную в пункте 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ, по смыслу которой возможное неисполнение обязательств третьими лицами не является обстоятельствами, освобождающими ответчика от ответственности за ненадлежащее исполнение своих обязательств перед истцом.

Как указано выше, обстоятельств, исключающих ответственность исполнителя, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом установленного, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения и несостоятельности доводов апелляционной жалобы, в связи с чем решение отмене или изменению не подлежит.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Магаданской области от 02.11.2018 по делу N А37-2032/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

В.Г. Дроздова И.В. Иноземцев