Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28 января 2019 г. N 03АП-7131/18

г. Красноярск

28 января 2019 г.

Дело N А74-14060/2018

Резолютивная часть постановления объявлена "21" января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен "28" января 2019 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Юдина Д.В.,

судей: Иванцовой О.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ржихановой Е.Л.,

при участии: от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия): Лунёвой А.В., представителя по доверенности от 09.01.2019,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу государственного казенного учреждения Республики Хакасия "Управление автомобильных дорог Республики Хакасия"

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от "26" октября 2018 года по делу N А74-14060/2018, принятое судьёй Коршуновой Т.Г.,

установил:

государственное казённое учреждение Республики Хакасия "Управление автомобильных дорог Республики Хакасия" (ИНН 1901082240, ОГРН 1071901005912, далее - заявитель, учреждение) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ИНН 1901021801, ОГРН 1031900519243, далее - ответчик, управление) о признании недействительным и отмене предписания по акту проверки от 17 мая 2018 года N 09.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от "26" октября 2018 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что спорный государственный контракт не содержит обязательств, не имеющих стоимостного выражения, тем самым отсутствует необходимость включать в контракт условия об ответственности за их неисполнение.

Как указывает заявитель, требование к конфиденциальности информации, относящейся к предмету оказания услуг, относится к качеству оказания услуг и не может рассматриваться как отдельное самостоятельно обязательство.

Ответчик представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором с ее доводами не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на нее, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Заявитель, надлежащим образом уведомлен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет"), в судебное заседание не явился, явку своих представителей не обеспечил.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя заявителя.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 1531 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебное заседание проводится путем использования системы видеоконференц-связи.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для дела, обстоятельства.

Ответчиком на основании поступившей информации от федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" в лице филиала Управления Федерального почтовой связи Республики Хакасия в порядке пункта 2 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) проведена внеплановая проверка деятельности уполномоченного органа - Государственного комитета по регулированию контрактной системы в сфере закупок Республики Хакасия, заказчика - государственного казенного учреждения Республики Хакасия "Управление автомобильных дорог Республики Хакасия" при проведении электронного аукциона на оказание услуг по предпочтовой подготовке отправлений (закупка N 0380200000118001740).

В ходе внеплановой проверки органом по контролю в сфере закупок установлено, что в проекте контракта не предусмотрен размер штрафа за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, что, по мнению контрольного органа, является нарушением части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Результаты внеплановой проверки отражены в акте от 17.05.2018 года N 09.

Руководствуясь пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, управление на основании акта внеплановой проверки выдало заявителю предписание от 17.05.2018 N 09 об устранении выявленных нарушений.

Учреждению предписано в срок до 01.06.2018 направить победителю электронного аукциона проект контракта, указав штрафные санкции в соответствии с Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждёнными постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 года N 1042 (далее - Правила N 1042), то есть с учётом акта внеплановой проверки от 17.05.2018 N 09 и требования Закона о контрактной системе.

30.05.2018 учреждением представлены документы об исполнении предписания от 17.05.2018 по акту проверки N 09.

Не согласившись с предписанием управления от 17 мая 2018 года N 09, учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта на основании следующего.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

На основании положений пункта 1 части 1 статьи 99 Закона о контрактной системе, пункта 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации", пунктов 1, 4, 5.3.2.4, 5.3.7, 5.3.9 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, пункта 6.1.7, 6.4, 6.5.2 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утверждённого приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15, приложения N 2 к названному приказу, пунктов 3.31, 3.35, 3.36 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, её членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14, следует, что комиссия органа по контролю в сфере закупок при проведении проверки и вынесении оспариваемого предписания действовала в рамках полномочий, предусмотренных действующим законодательством.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте Российской Федерации для опубликования информации о размещении заказов http://zakupki.gov.ru и на электронной торговой площадке общества с ограниченной ответственностью "РТС-тендер" 17.04.2018 размещена информация (извещение, аукционная документация, техническое задание, обоснование начальной (максимальной) цены контракта) о проведении электронного аукциона на оказание услуг по предпочтовой подготовке отправлений (закупка N 0380200000118001740). Заказчиком электронного аукциона является учреждение.

В документацию об электронном аукционе неотъемлемой её частью включён проект государственного контракта.

В разделе 6 проекта контракта "Ответственность сторон" установлено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по настоящему контракту стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации (пункт 6.1 проекта контракта).

В пунктах 6.3.1 - 6.3.3 проекта контракта установлена ответственность исполнителя, в том числе в виде штрафов, начисленных за неисполнение или ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в виде процента цены контракта (этапа).

Иных мер ответственности в виде штрафа, в том числе за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, проектом контракта не предусмотрено.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 8 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определённой в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Такой порядок установлен Правилами N 1042.

В силу пункта 2 Правил N 1042 размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном пунктами 3 - 9 настоящих Правил, в виде фиксированной суммы, в том числе рассчитываемой как процент цены контракта, или в случае, если контрактом предусмотрены этапы исполнения контракта, как процент этапа исполнения контракта (далее - цена контракта (этапа)).

Пунктом 6 Правил N 1042 установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 1000 рублей, если цена контракта не превышает 3 миллиона рублей;

б) 5000 рублей, если цена контракта составляет от 3 миллионов рублей до 50 миллионов рублей (включительно);

в) 10 000 рублей, если цена контракта составляет от 50 миллионов рублей до 100 миллионов рублей (включительно);

г) 100 000 рублей, если цена контракта превышает 100 миллионов рублей.

Согласно пункту 9 Правил N 1042 за каждый факт неисполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 1000 рублей, если цена контракта не превышает 3 миллиона рублей (включительно);

б) 5000 рублей, если цена контракта составляет от 3 миллионов рублей до 50 миллионов рублей (включительно);

в) 10 000 рублей, если цена контракта составляет от 50 миллионов рублей до 100 миллионов рублей (включительно);

г) 100 000 рублей, если цена контракта превышает 100 миллионов рублей.

Учитывая, что контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, заказчику необходимо установить в проекте контракта под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами N 1042 для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что действия заказчика, не установившего в проекте государственного контракта документации об аукционе надлежащим образом условия об ответственности исполнителя за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, нарушают часть 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Кроме того, в проекте контракта также отсутствует ссылка на определение штрафов в соответствии Правилами N 1042, что не позволяет исполнителю самостоятельно определить, каким образом будет исчисляться размер штрафа в случае ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, в том числе не имеющих стоимостного выражения.

Доводы апелляционной инстанции об отсутствии в проекте государственного контракта обязательств, не имеющих стоимостного выражения, отклоняются судом апелляционной инстанции на основании следующего.

По условиям проекта контракта Техническое задание является его неотъемлемой частью (пункт 1.2), из которого следует требование осуществления исполнителем услуг своими силами и средствами по месту своего нахождения; установлен запрет на привлечение третьих лиц для оказания данных услуг; требование о сохранении исполнителем конфиденциальности информации, относящейся к предмету оказания услуг, ходу их исполнения и полученным результатам; требование безопасности.

Нарушение исполнителем указанных требования к качеству оказания услуг в силу положений статьи 783, пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации приведет к ненадлежащему исполнению обязательства, что является основанием для применения мер ответственности к исполнителю.

Таким образом, у Хакасского УФАС России имелись основания для выдачи оспариваемого предписания.

Поскольку на дату выдачи оспариваемого предписания контракт по спорной закупке не заключён, дополнение условий проекта контракта в части конкретизации ответственности исполнителя не относится к существенным условиям, требование о направлении победителю аукциона проекта контракта с указанием штрафных санкций в соответствии с Правилами N 1042 не противоречит положениям Закона о контрактной системе.

Учреждением в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не приведено доводов относительно того, нарушение каких прав и законных интересов заявителя допущено оспариваемым предписанием.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оспариваемое решение суда первой инстанции по настоящему делу подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

В соответствии с подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина по настоящему делу составляет 1500 рублей.

При принятии апелляционной жалобы к производству судом апелляционной инстанции учреждению предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины до рассмотрения апелляционной жалобы. С учетом рассмотрения апелляционной жалобы государственная пошлина подлежит взысканию с учреждения.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "26" октября 2018 года по делу N А74-14060/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с государственного казенного учреждения Республики Хакасия "Управление автомобильных дорог Республики Хакасия" 1500 рублей государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи

О.А. Иванцова Е.В. Севастьянова