Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2019 г. N 09АП-63939/18

г. Москва

29 января 2019 г.

Дело N А40-74092/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 января 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Верстовой М.Е.

судей: Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Ким Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи В.О. Тимошенко,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Центр безопасности информации "Маском"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "11" октября 2018 г.

по делу N А40-74092/2018, принятое судьёй Ю.М. Шариной

по иску ООО "Центр безопасности информации "Маском"

(ОГРН 1027739738817, ИНН 7729098893)

к Министерству Внутренних Дел Российской Федерации

(ОГРН 1037700029620, ИНН 7706074737)

третьи лица: МВД РФ в лице ДИТСиЗИ МВД России, МВД РФ в лице УПЗ ДТ МВД России

об обязании принять товар

при участии в судебном заседании:

от истца - Богатый А.А. (по доверенности от 05.07.2018);

от ответчика - Гурьянов В.В. (по доверенности от 10.01.2019).

от третьих лиц - Гурьянов В.В. (по доверенности от 10.01.2019).

УСТАНОВИЛ:

ООО "Центр безопасности информации "Маском" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Министерству Внутренних Дел Российской Федерации (далее - ответчик) об обязании принять вторую партию товара, согласно спецификации поставляемых товаров - 7 комплектов стоимостью 38 430 000 руб. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Министерство Внутренних Дел Российской Федерации - с встречным иском к ООО "Центр безопасности информации "Маском" о взыскании неустойки в размере 713 700 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены - МВД РФ в лице ДИТСиЗИ МВД России и МВД РФ в лице УПЗ ДТ МВД России.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.09.2017 в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что выводы суда первой инстанции относительно нарушения ассортимента товара не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Ссылается на то обстоятельство, что суд первой инстанции неправомерно отказал в проведении экспертизы по делу.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Также истец в судебном заседании заявил ходатайство о проведении судебной экспертизы по делу.

Представитель ответчика и третьих лиц возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Государственный контракт N 0173100012517000324-0008205-01 сторонами заключен 17.08.2017 на поставку товара для государственных нужд, согласно условиям которого Истец обязался поставить в подразделение Заказчика (Грузополучатель - ФКУ "ЦОБХР МВД России"), определенное в Разнарядке (приложение N 1 к Контракту), комплексы проведения исследований качество и технические характеристики, а так же количество и ассортимент которого указаны в Спецификации поставляемых товаров в сроки, установленные Графиком поставки.

Согласно письма Департамента по материально-техническому и медицинскому обеспечению МВД России N 3/177715897857 от 10.11.2017 закупка товара осуществлялась в интересах функционального заказчика ДИТСиЗИ МВД России.

Цена контракта - 71 370 000 руб. с учетом НДС 18 % в размере 10 886 949 руб. 15 коп.

Срок поставки - по 30.10.2017 включительно (пункт 3.2 контракта).

Истцом оформлена банковская гарантия N 5-1 от 08.08.2017 в ООО КБ "Новопокровский" на сумму 7 137 000 руб.

Первая партия Товара представителями УПЗ ДТ МВД России признана соответствующей требованиям Контракта, принята, что подтверждено Удостоверением N 1/1230 от 28.09.2017, своевременно отгружена Грузополучателю (товарная накладная от 29 сентября 2017 года) и оплачена на расчетный счет УФК по г. Москве (01.11.2017).

17.10.2017 в адрес УПЗ ДТ МВД России направлено уведомление о готовности к проведению приемки по качеству и комплектности второй партии Товара (исх. N 1450 от 13.10.2017).

Истец утверждает, что товар представленный к приемке во второй партии ни по качеству ни по комплектности не отличается от товара, поставленного и принятого в первой партии.

27.10.2017 проведена приемка второй партии Товара по качеству и комплектности представителями УПЗ ДТ МВД России, составлен акт недостатков N 1/355А.

16.11.2017 в адрес УПЗ ДТ МВД России направлено уведомление о готовности к проведению повторной приемки по качеству и комплектности второй партии Товара (Исх. 1607 от 16.11.2017).

24.11.2017 проведена повторная приемка второй партии Товара по качеству и комплектности представителями УПЗ ДТ МВД России, составлен акт недостатков N 1/402А.

28.11.2017 истцом в адрес УПЗ ДТ МВД России направлено уведомление о готовности к проведению повторной приемки по качеству и комплектности второй партии Товара (Исх. 1668 от 28.11.2017).

30.11.2017 ответчик осуществлял приемку товара, в ходе которой составлен акт N 1/414А от 30.11.2017 о недостатках товара, который подписан с замечаниями истца к указанным недостаткам.

14.02.2018 проведена экспертиза, в ходе которой установлено, что противоречий в названиях не выявлено, часть расхождений являются уточнениями, а часть дополнительными возможностями и дополнительным оборудованием.

Приемка второй партии произведена не была по необоснованным причинам по мнению истца, в связи с чем, истцом была проведена независимая экспертиза по качеству и комплектности второй партии товара, согласно выводам которой поставляемый товар соответствует условиям государственного контракта N 0173100012517000324-0008205-01 от 17.08.2018.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска, суд исходил из следующего.

УПЗ ДТ МВД России трижды проводилась приемка 2-й партии товара, и трижды составлялись акты недостатков товара (от 27.10.2017 N 1/355А, от 23.11.2017 N 1/402А, от 30.11.2017 N 1/414А).

В соответствии с требованием пункта 4.2.4 Контракта перед началом приемки товара по качеству и комплектности Поставщик обязан представить должностным лицам УПЗ ДТ МВД России документы, в том числе и документы, указанные в акте, которые истцом не представлены, в связи с чем на основании подпункта 4.2.10 Контракта сотрудниками УПЗ ДТ МВД России был составлен акт недостатков.

В соответствии с пунктом 3.2 контракта, срок исполнения поставщиком обязательств по поставке всего объема товара - по 30.10.2017 включительно и по смыслу пунктов 3.8, 4.2.4.2 контракта приемка товара после истечение окончательных сроков осуществляется только с согласием заказчика принять товар с нарушением срока.

По результатам повторной проверки второй партии товара сотрудниками УПЗ ДТ МВД России был составлен акт недостатков от 23.11.2017 N 1/402А, в связи с расхождением наименования товара, указанного в контракте и наименованием товара, указанного в эксплуатационной документации на товар (паспорт, руководство по эксплуатации).

По истечению пяти суток после получения Поставщиком акта недостатков от 23.11.2017 N 1/402А, Поставщик 28.11.2018 направил в адрес Заказчика обращение (вх. N 3/177717364821 от 28.11.2017) с комментариями по недостаткам, указанным в акте недостатков, которое было направлено для рассмотрения в ДИТСиЗИ МВД России, так как технические средства закупались по заявке ДИТСиЗи МВД России. В материалы дела представлен ответ ДИТСиЗи МВД России, однако отсутствует дата составления и направления в подразделение ответственное за приемку по условиям государственного контракта.

Товар должен соответствовать требованиям, указанным в контракте, по комплексу проведения комплексных радиотехнических исследований "Крокус-КЦП-А" ("Крокус") и комплексу для исследования сигналов в проводных линиях - система "ОБЕРТОН" (далее - система "ОБЕРТОН") Заказчиком в контракте не была указана нормативно-техническая (в том числе конструкторская) документация, в соответствии с которой они изготавливаются, а установлены конкретные показатели как по характеристикам, так и по их комплектности, на основании чего сотрудники УПЗ ДТ МВД России указали на несоответствия представленного товара конкретным показателям, указанным в Спецификации поставляемых товаров (приложение N 2 контракта).

Относительно же системы "ОБЕРТОН" сотрудники УПЗ ДТ МВД России установили не только несоответствие комплектации требованиям контракта и наличия дополнительного вида модуляции (фазовой), но и неточности в описании Заказчиком таких характеристик, как неравномерность амплитудно-частотной характеристики тестового акустического сигнала (вместо + 10 дБ, Заказчиком указан показатель 10 дБ), шаг установки частоты тестового высокочастотного сигнала возбуждения при отстройке от несущей на 10 кГц, что по мнению самого же Поставщика, указанного в комментариях к акту от 23.11.2017 N 1/402А, требование Заказчика "при отстройке от несущей на 10 кГц" в отношении параметра "шаг установки частоты тестового высокочастотного сигнала возбуждения" технически не корректно.

В пункте 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса

Основанием для отказа от принятия оборудования послужило несоответствие части поставленного товара требованиям контракта, а именно заявленным в ней характеристикам.

Срок действия контракта устанавливается со дня его заключения по 30.11.2017 включительно, а по гарантийным обязательствам - до полного их исполнения, таким образом, срок действия контракта истек.

Сторонами, заключением эксперта, установлены расхождения в наименовании, комплектности и характеристик поставляемого товара с товаром, который должен был поставлен истцом в соответствии со спецификацией к государственному контракту.

При приемке товара бесспорно установить соответствие товара условиям государственного контракта оказалось невозможным.

Истец при приемки оборудования претензий и замечаний к выявленным недостаткам не имел, с актом был согласен - Акт N 1/402А от 23.11.2017, а также письмом истца от 31.10.2017 N 1540, полученным ответчиком 02.11.2017, с указанием на то, что в процессе проведения контроля покупных комплектующих для второй партии товара было выявлено отличие в технических характеристиках аналогичных комплектующих, поставленных в первой партии товара.

Истец 28.11.2017 указывает о готовности к проведению приемки товара.

Из материалов дела следует, что 30.11.2017 ответчик, обнаружив поставку товара с теми же недостатками, что и представлялся 23.11.2017, составляет акт о недостатках, в котором уже истец подробно описывает с несогласием и наличием замечаний на действия ответчика.

Учитывая, что истец с недостатками соглашался, а также уведомлял ответчика об отзыве первой партии товара, у заказчика фактически 30.11.2017, за сроками окончательной поставки товара (30.10.2018), в день окончания срока действия государственного контракта, отсутствовала возможность провести экспертизу и при этом осуществить действия по приемки в рамках срока действия контракта.

Истцом 14.02.2018 при обращении в экспертную организацию установлено, что данные расхождения не влекут к противоречиям с условиями контракта, а также часть расхождений является дополнительным оборудованием и дополнительными характеристиками, не наущающими условий государственного контракта.

Несмотря на нарушение сроков поставки товара и возможность в соответствии с условиями государственного контракта отказать в принятии товара за пределами окончательных сроков поставки, ответчиком предоставлен истцу дополнительный срок для сдачи оборудования.

Вместе с тем, несмотря на обоюдное установление сторонами, что товар не соответствует условиям государственного контракта, истец выражает свои замечания в крайний срок действия контракта 30.11.2017, что лишает возможности ответчика в сроки контракта определить соответствие товара путем привлечения эксперта.

Истец, установив 31.10.2017, по истечении окончательного срока поставки всех товаров по контракту, отличие в технических характеристиках и установив необходимость в дополнительной проверки нормируемых параметров, указанные технические характеристики проверил указанные расхождения только 14.02.2018, путем обращения к эксперту, о том, что считает, что указанные параметры соответствуют контракту сообщил ответчику только 30.11.2017, ранее 23.11.2018 соглашался с недостатками, о чем свидетельствует акт от 23.11.2018.

Таким образом, действия истца фактически свидетельствовали о поставке им товара с нарушением условий о качестве и комплектности.

Истцом представлено письмо Департамента информационный технологий, связи и защиты информации о том, что департамент согласен с приведенными поставщиком разъяснениями об уточняющем характере качеству и комплектности с отметкой об ответе на письмо исх. N 28.11.2017.

Несмотря на обоюдное установление сторонами, что товар не соответствует условиям государственного контракта, истец по первоначальному иску выражает свои замечания в крайний срок действия контракта 30.11.2017, что лишает возможности ответчика по первоначальному иску в сроки контракта определить соответствие товара путем привлечения эксперта.

В соответствии с пунктом 4.2.6 контракта приемка товара по качеству и комплектности должна быть проведена в течение 15 календарных дней со дня получения обращения.

Из материалов дела следует, что истец по первоначальному иску 28.11.2017, то есть за 2 календарных дня до приемки сообщил ответчику по первоначальному иску о разногласиях с замечаниями и фактических возражениях с актом недостатках, лишая возможности ответчика не только сроков, установленных контрактом на приемку товар (пункт 4.2.6 контракта), но и разумных сроков для реагирования на возникшие разногласия.

Таким образом, выявив отличия в технических характеристиках и ассортименте товара истец не проявил должной осмотрительности и не представил ответчику доказательств, подтверждающих, что различия, которые при обычной приемки товара не могут быть оценены на соответствия, отступлениями от государственного контракта не являются, не согласовал заранее с государственным заказчиком указанные обстоятельства, что исходит из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации, а наоборот, письменно подтверждал согласие с замечаниями, что привело к отсутствию возможности у государственного заказчика осуществить приемку оборудования в сроки действия государственного контракта.

Установив недобросовестное поведение истца, которое привело к невозможности приемки товара не только в сроки поставки, но в сроки действия контракта, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу о том, что при указанных обстоятельствах дела, требования истца об обязании принять товар по истечении действия государственного контракта удовлетворению не подлежат.

Удовлетворяя встречные исковые требования, суд первой инстанции исходил из следующего.

Истцом не была поставлена вторая партия товара (7 комплектов на сумму 38 430 000 руб.).

УПЗ ДТ МВД России трижды проводилась приемка 2-й партии товара, и трижды составлялись акты недостатков товара (от 27.10.2017 N 1/355А, от 23.11.2017 N 1/402А, от 30.11.2017 N 1/414А).

По результатам проверки товара сотрудниками УПЗ ДТ МВД России был составлен акт недостатков от 27.10.2017 N 1/355А, с которым представитель поставщика был согласен, но подписал акт с замечанием в части того, что проводилась проверка только нормативно-технической документации без проверки качества и комплектности товара.

Однако, в соответствии с требованием пункта 4.2.4 Контракта перед началом приемки товара по качеству и комплектности Поставщик обязан представить должностным лицам УПЗ ДТ МВД России документы, в том числе и документы, указанные в акте, которые истцом не представлены, в связи с чем, на основании пункта 4.2.10 Контракта сотрудниками УПЗ ДТ МВД России был составлен акт недостатков.

В материалы дела не представлено доказательств поставки товара в срок, установленный пунктом 3.2 контракта (30.10.2017).

Согласно пункту 7.5 контракта в иных случаях ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом (в том числе недопоставки товара), заказчик направляет поставщику требование об уплате штрафов. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренного контрактом.

Размер штрафа устанавливается в размере 1% цены контракта - 713 700 руб.

Ненадлежащее исполнение поставщиком обязательств, в отсутствие надлежащей сдачи товара ответчику по первоначальному иску подтверждается доказательствами, представленными в материалы дела и истцом по первоначальному иску, что отражено в акте недостатков от 27.10.2017 N 1/355А.

Согласно статьям 330, 331 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Соглашение о неустойке (штрафе, пени) должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Расчет неустойки проверен, выполнен методологически и арифметически верно.

Доказательств оплаты неустойки, истцом по первоначальному иску в материалы дела не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу об удовлетворении встречного иска в полном объеме.

Довод апелляционной жалобы о том, что выводы суда первой инстанции относительно нарушения ассортимента товара не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не принимается судом апелляционной инстанции.

Девятый арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, верно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства.

Заявитель ссылается на то обстоятельство, что суд первой инстанции неправомерно отказал в проведении экспертизы по делу и также заявил ходатайство в суде апелляционной инстанции о проведении экспертизы.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения ходатайства истца о проведении экспертизы по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о назначении экспертизы для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, отнесен на усмотрение арбитражного суда.

Экспертиза назначается при возникновении по делу вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, ремесла, искусства. Эксперт участвует в экспертизе, назначаемой судом в порядке, предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и заключение эксперта будет допустимо лишь в том случае, если сама экспертиза назначена в соответствии с требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

С помощью экспертизы устанавливаются факты, требующие специальных знаний, которыми суд, а также представитель заявителей апелляционной жалобы не обладают.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", экспертиза - процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла, которые поставлены судом в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу.

Специальные познания связаны с установлением фактических обстоятельств с использованием специальной подготовки и профессионального опыта за пределами права.

Заключение экспертизы является средством доказывания обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения спора, назначение экспертизы необходимо в целях проверки допустимости и достоверности представленных доказательств.

Руководствуясь положениями действующего законодательства, принимая во внимание предмет спора и характер спорных правоотношений, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отклонении ходатайства истца о процессуальной необходимости назначения и проведения экспертизы, поскольку заявителем не приведено достаточных аргументов обосновывающих необходимость ее проведения.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 октября 2018 года по делу N А40-74092/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

М.Е. Верстова

Судьи

Е.Ю. Башлакова-Николаева Е.А. Ким