Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2019 г. N 19АП-9061/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 4 июня 2019 г. N Ф10-1552/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Воронеж

29 января 2019 г.

Дело N А48-669/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 января 2019 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Письменного С.И.,

Коровушкиной Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Колчевой А.В.,

при участии:

от федерального государственного бюджетного учреждения "Центральная научно-методическая ветеринарная лаборатория": Савин А.В. - представитель по доверенности б/н от 10.12.2018;

от открытого акционерного общества "Курская мостостроительная фирма "Строймост": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от временного управляющего открытого акционерного общества "Курская мостостроительная фирма "Строймост" Курбатова Андрея Николаевича: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью "Кентавр": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью "НЭФ": Быканов В.И. - представитель по доверенности б/н от 05.09.2018, Горбулин Г.П. - представитель по доверенности б/н от 05.09.2018;

от Департамента строительства, топливно-энергетического комплекса, жилищно-коммунального хозяйства, транспорта и дорожного хозяйства Орловской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного бюджетного учреждения "Центральная научно-методическая ветеринарная лаборатория" на решение Арбитражного суда Орловской области от 12.10.2018 по делу N А48-669/2018 (судья Подрига Н.В.) по иску федерального государственного бюджетного учреждения "Орловский референтный центр Россельхознадзора" (ОГРН 1023101656126, ИНН 3123066800) к открытому акционерному обществу "Курская мостостроительная фирма "Строймост" (ОГРН 1024600965025, ИНН 4629017990) об обязании передать исполнительную документацию по объекту "Реконструкция зданий ФГБУ "Орловский референтный центр Россельхознадзора",

третьи лица: временный управляющий открытого акционерного общества Курская мостостроительная фирма "Строймост" Курбатов Андрей Николаевич, общество с ограниченной ответственностью "Кентавр" (ОГРН 1104823009895, ИНН 4823039642), общество с ограниченной ответственностью "НЭФ" (ОГРН 1034637015467), Департамент строительства, топливно-энергетического комплекса, жилищно-коммунального хозяйства, транспорта и дорожного хозяйства Орловской области (ОГРН 1095753001695),

УСТАНОВИЛ:

федеральное государственное бюджетное учреждение "Орловский референтный центр Россельхознадзора" (далее - истец, ФГБУ "Орловский референтный центр Россельхознадзора") обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Курская мостостроительная фирма "Строймост" (далее - ОАО "КМФ "Строймост", ответчик) об обязании передать исполнительную документацию по объекту "Реконструкция зданий ФГБУ "Орловский референтный центр Россельхознадзора" (с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации (далее - АПК РФ)).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: временный управляющий ОАО "КМФ "Строймост" Курбатов Андрей Николаевич, общество с ограниченной ответственностью "Кентавр", общество с ограниченной ответственностью "НЭФ", Департамент строительства, топливно-энергетического комплекса, жилищно-коммунального хозяйства, транспорта и дорожного хозяйства Орловской области.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 12.10.2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, истец обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также на нарушение норм материального и процессуального права.

ФГБУ "Центральная научно-методическая ветеринарная лаборатория" заявило о процессуальной замене истца в связи с реорганизацией в форме присоединения ФГБУ "Орловский референтный центр Россельхознадзора" к ФГБУ "Центральная научно-методическая ветеринарная лаборатория".

Определением от 23.01.2019 по делу N А48-669/2018 на основании статьи 48 АПК РФ судом апелляционной инстанции произведена замена истца ФГБУ "Орловский референтный центр Россельхознадзора" на его правопреемника ФГБУ "Центральная научно-методическая ветеринарная лаборатория" в порядке процессуального правопреемства.

ООО "НЭФ" представлен отзыв на апелляционную жалобу.

В заседании суда представитель истца доводы жалобы поддержал, просил их удовлетворить.

Представители ООО "НЭФ" возражали против удовлетворения доводов жалобы.

Лица, участвующие в деле, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о слушании дела извещены надлежащим образом.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие не явившихся представителей сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

К апелляционной жалобе приложено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов: копии письма открытого акционерного общества "Строймост" б/н от 02.10.2018, копии акта освидетельствования скрытых работ от 19.11.2016, копии акта освидетельствования скрытых работ от 21.11.2016, копии акта освидетельствования скрытых работ от 23.11.2016, копии исполнительной схемы асфальтового покрытия, копии паспортов накладных, копии сертификатов качества от 04.05.2016, копии сертификатов качества N 125, копии протокола лабораторных исследований N 71 от 07.02.2016, доказательства получения письма от открытого акционерного общества "Строймост" от 10.10.2018.

Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела вышеуказанных дополнительных доказательств, о чём вынесено протокольное определение, по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

При решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе, суд определяет, была ли у лица, представившего доказательство, возможность его представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы и др.

При этом признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ.

В рассматриваемом случае представленные дополнительные доказательства не являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции.

При этом невозможность представления доказательства в суд первой инстанции не подтверждена, доказательства уважительности причин непредставления данных документов суду первой инстанции истцом не представлены.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав пояснения представителей сторон, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу нижеследующего.

Как следует из материалов дела, 08.08.2014 между ФГБУ "Орловский референтный центр Россельхознадзора" (заказчик) и ОАО "КМФ "Строймост" (подрядчик) был заключен контракт N 11, согласно которому заказчик осуществляет обеспечение финансирования и контроль за выполнением работ, а подрядчик - выполнение работ по реконструкции зданий ФГБУ "Орловский рецентный центр Россельхознадзора" в целях размещения лабораторного блока (корпуса) соответствующего уровня биологической защиты для работы с возбудителя АЧС и иными особо опасными болезнями животных по адресу: г. Курск, проспект Ленинского комсомола, 8-а, в соответствии с проектно - сметной документацией в соответствии с приложениями N 1 - 6 к контракту.

Цена контракта составляет - 243 500 150 руб., включая НДС (пункт 3.1 контракта).

Согласно п. 6.2.18 контракта подрядчик обязан к моменту приемки результата работ по контракту представить заказчику исполнительные чертежи, акты скрытых и иных работ, акты рабочей комиссии по приемке результата работ по контракту.

Как указал истец, в нарушение положений контракта, ответчиком до настоящего момента не передана заказчику исполнительная документация за весь период действия контракта с 08.08.2014.

24.04.2017 истцом в адрес ответчика была направлена претензия N 488 с требованием о передаче исполнительной документации в срок до 27.04.2017, которая последним оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Требования истца об обязании ответчика передать исполнительную документацию по контракту по существу представляют собой такой способ защиты нарушенного гражданского права, как присуждение к исполнению обязанности в натуре (статья 12 ГК РФ).

В предмет доказывания по такому иску входит установление у ответчика определенных обязательств, наступление срока их исполнения и факт наличия у ответчика индивидуально-определенной документации.

В соответствии со статьей 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

В этой связи, в случае закрепления в договоре подряда обязанности подрядчика по передаче исполнительной документации сторонами должны быть согласованы условия о составе исполнительной документации, подлежащей передаче подрядчиком, позволяющие определить исчерпывающий перечень такой документации.

Понятие исполнительной документации предусмотрено п. 1.8 контракта.

Так, под ней понимается комплекс рабочих чертежей на выполнение работ на объекте с надписями о соответствии выполненных в натуре работ этим чертежам или внесенным в них изменениям, сделанных лицами, ответственными за производство работ, сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие качество материалов, конструкций, деталей и оборудования, применяемых при производстве работ, акты освидетельствования скрытых работ и акты промежуточной приемки отдельных ответственных конструкций, акты об индивидуальных испытаниях смонтированного оборудования, журналы производства работ, геодезические исполнительные схемы и другая документация, предусмотренная строительными нормами и правилами на русском языке, в количестве, необходимом для сдачи объекта в эксплуатацию, исполнительные чертежи на инженерные коммуникации, приложенные к объекту.

Согласно части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано обеспечивать, в том числе ведение исполнительной документации.

Состав и порядок ведения исполнительной документации, форма и порядок ведения общего и специальных журналов, в которых ведется учет выполнения работ, могут устанавливаться нормативными правовыми актами Российской Федерации (часть 9 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору N 1128 от 26.12.2006 утверждены Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006) (далее - Требования).

В силу пункта 5 Требований исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство. В состав исполнительной документации включаются текстовые и графические материалы, приведенные в главе II Порядок ведения исполнительной документации.

Пунктом 6.7 технического задания к контракту предусмотрено, что приемка работ к оплате производится с предварительным оформлением и приемкой исполнительной документации, подтверждающей качество работ и полноту предусмотренных единичной расценкой рабочих операций, соответствие характеристикам примененных материалов требованиям проекта с приложением паспортов качества и сертификатов соответствия.

Формы ведения исполнительной документации должны соответствовать требованиям органов Архстройнадзора Курской области (т.1, л.д.107).

Иной конкретизации понятия "исполнительная документация" в контракте не содержится.

В силу п. 6.2.11 контракта все поставляемые подрядчиком для строительства материалы, изделия, конструкции должны иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество.

Копии сертификатов должны быть предоставлены заказчику за 10 дней до начала производства работ, выполняемых с использованием указанных материалов, изделий и конструкций.

В силу п. 3.5.2 контракта подрядчик до 25 числа отчетного месяца представляет государственному заказчику акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), сведенные в реестр (один акт от одной локальной сметы) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), счет, счет-фактура за фактически выполненный объем работ. Одновременно с вышеуказанными документами подрядчик представляет заказчику исполнительную документацию на выполненный в соответствии с представленными формами КС-2, КС-3 объем работ. Заказчик в течение 3 рабочих дней рассматривает, оформляет представленные документы и передает их на оплату или направляет обоснованный отказ. Заказчик производит оплату по представленным документам за вычетом 30% стоимости фактически выполненных и предъявленных к оплате объемов работ.

Отсутствие исполнительной документации на объем представленных к приемке работ является основаниям для отказа в приемке.

Исходя из буквального системного толкования условий договора, суд установил, что выполненные истцом работы не могли быть приняты, а акты формы КС-2 и справки формы КС-3 не могли быть подписаны истцом без полученной от подрядчика исполнительной документации, равно как в отсутствие данной документации не могла быть произведена оплата выполненных работ.

Между тем, материалами дела подтверждается и не оспаривается сторонами, что истцом подписаны акты выполненных работ формы КС-2, КС -3 на полную сумму, установленную контрактом N 11, - 243 500 142 руб. 50 коп., работы оплачены. Каких-либо претензий к комплектности исполнительной документации на стадии принятия выполненного объема работ Истцом суду не представлено, равно как им не заявлено о применении при строительстве некачественных материалов, изделий, конструкций.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что исполнительная документация была передана ответчиком заказчику.

Кроме того суд области отметил следующее.

При решении вопроса о применении испрашиваемого истцом способа защиты суд обязан определить порядок, механизм, сроки исполнения обязательств в натуре, выяснить возможность реального исполнения принятых им решений исходя из положений Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" и возможности реальной защиты оспариваемых или нарушенных прав сторон при выборе в данном конкретном случае такого способа защиты права, как присуждение к исполнению обязанности в натуре (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.03.2000 N 3486/99 и 14.08.2001 N 9162/00).

Учитывая неопределенность перечня исполнительной документации, подлежащей передаче заказчику, судом неоднократно предпринимались меры по установлению перечня документации, подлежащего к передаче в данной ситуации, поскольку в силу части 1 статьи 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 05.02.2007 N 2-П указал, что общеправовой принцип правовой определенности предопределяет стабильность правового регулирования и исполнимость вынесенных судебных решений. Исполнимость заключается в возможности реализовать предписания, содержащиеся в решении суда, в том числе в принудительном порядке помимо воли обязанного субъекта. Соответственно, в отсутствие конкретных сведений об истребуемом документе абстрактное его обозначение в резолютивной части судебного акта требованиям его исполнимости не отвечает.

В судебном заседании был допрошен в качестве свидетеля бывший сотрудник ОАО "Курская мостостроительная фирма "Строймост" Будников А.В., подтвердивший, что лично составлял часть истребуемой документации, однако полный её перечень привести затруднился, пояснить, почему на объекте был кабельный журнал под номером 13 и было ли ещё 12, ему предшествующих; к какому документу относится ведомость N 15, к какому документу составлена "исполнительная схема", не смог.

Довод истца о том, что перечень исполнительной документации содержится в нормативных актах, регулирующих архитектурно-строительную деятельность, отклонен ввиду следующего.

Нормативные акты содержат лишь указание на общие "родовые признаки" документов. Учитывая, что процесс капитального строительства является сложным видом деятельности, а каждый возводимый или реконструируемый объект является уникальным в силу различий в географическом, геодезическом положении, в используемых материалах, применяемых технологиях, соответственно, конкретный перечень исполнительной документации должен определяться (конкретизироваться) применительно к каждому объекту строительства.

Согласно пункту 5.2.2. контракта заказчик обязан осуществлять контроль и технический надзор за строительством объекта (объемами, качеством, стоимостью и сроками выполнения работ) в соответствии с утвержденной и выданной к производству работ рабочей документацией, условиями контракта, графиком производства работ и требованиями нормативных документов в области капитального строительства.

Во исполнение указанного пункта контракта учреждение 30.09.2014 заключило контракт N 12 с ООО "Кентавр", предметом которого является оказание услуг по строительному контролю (техническому надзору) за выполнением работ по реконструкции зданий ФГБУ "Орловский референтный центр Россельхознадзора" в целях размещения лабораторного блока (корпуса) соответствующего уровня биологической защиты для работы с возбудителями АЧС и иными особо опасными болезнями животных по адресу: г.Курск, проспект Ленинского комсомола, 8а, в соответчики с проектно-сметной документацией.

Согласно п. 6.2.22 контракта N 12 ООО "Кентавр" обязано контролировать наличие и правильность ведения первичной исполнительной документации (исполнительных схем инструментальной съемки смонтированных конструкций, частей зданий, сооружений и коммуникация общих и специальных журналов работ) и внесение в нее изменений в связи с выявленными недостатками и дефектами при производстве строительно-монтажных работ, а также обеспечить передачу генеральным подрядчиком заказчику всей исполнительной документации, составленной в процессе строительства.

В силу п. 6.4 контракта N 12 представители строительного контроля несут персональную ответственность за принятие от подрядной организации по акту освидетельствования скрытых работ, по акту промежуточной приемки ответственных конструкций, по журналу поэтапной приемки скрытых работ и промежуточной приемки конструктивных элементов или по актам приемки некачественно выполненных работ с отступлениями от требований проекта СНиП, ТУ и других нормативных документов; оформление актов свидетельствования скрытых работ и промежуточной приемки ответственных конструкций, а также записей в поэтапной приемке скрытых работ и промежуточной приемки конструктивных элементов, параметров и характеристик которых (в натуре не соответствуют таковым в указанных документах).

Кроме того, в состав основных услуг ООО "Кентавр" (т.3, л.д.89) входит контроль за ведением исполнительной документации во время всего периода строительства, ведение (получение от субподрядчиков, от генподрядчика, проверка: комплектование по разделам в соответствующие папки с составлением реестров) исполнительной документации и подготовка её для передачи заказчику полного комплекта, форма отчетности по данной услуге: комплект исполнительной документации. Доказательств выполнения данной услуги ООО "Кентавр" не представило.

В силу пункта 2 статьи 748 ГК РФ. заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Данные положения направлены на обеспечение баланса прав и законных интересов сторон договора строительного подряда, а также на своевременное устранение недостатков строительных работ. Согласно положениям пункта 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом.

Таким образом, законодатель возложил обязанность осуществлять контроль и надзор за соответствием выполняемых строительных работ проектной документации, не только на лиц, осуществляющих строительство, но и на заказчика (застройщика), что обусловлено необходимостью обеспечить безопасность градостроительной деятельности.

Судом предлагалось истцу представить письменные объяснения относительно возможности/невозможности исполнения контракта по спорному строительному объекту в отсутствие истребуемых документов, однако истец не обосновал такую невозможность.

Представитель истца в суде апелляционной инстанции пояснил, что исполнительная документация необходима заказчику лишь для подтверждения объема выполненных работ.

Между тем факт выполнения работ подтверждается актами сдачи- приемки выполненных работ, подписанными заказчиком без возражений и замечаний, которые приняты в качестве надлежащих доказательств выполнения ответчиком работы при отсутствии доказательств их некачественного выполнения, выполнения этих работ в меньшем объеме и невозможности использования результата работ.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришёл к правомерному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела были полно установлены фактические обстоятельства дела, всесторонне исследованы доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, им дана надлежащая правовая оценка и принято решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

По мнению суда апелляционной инстанции, оценка доказательств произведена судом первой инстанции в соответствии с правилами, установленными статьей 71 АПК РФ. Обстоятельства дела установлены верно. Судебная коллегия не усматривает причин для переоценки правомерных выводов суда первой инстанции.

Суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся, в силу части 4 статьи 270 АПК РФ, безусловным основанием для отмены принятого судебного акта.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы относится на ее заявителя и возврату либо возмещению не подлежит.

Руководствуясь статьями 110, 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Орловской области от 12.10.2018 делу N А48-669/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу федерального государственного бюджетного учреждения "Центральная научно-методическая ветеринарная лаборатория" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.П. Афонина

Судьи

С.И. Письменный Е.В. Коровушкина