Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2019 г. N 09АП-67423/18

г. Москва

30 января 2019 г.

Дело N А40-176887/18

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 января 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова,

судей:	Л.А. Москвиной, Е.В. Пронниковой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.10.2018, принятое судьей Сизовой О.В., по делу N А40-176887/18 (84-966)

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "РегионСнаб"

о признании недействительными решения и предписания от 13.07.2018 N 223-ФЗ-511/18,

при участии:

от заявителя:	Нуянзина Н.А. по дов. от 04.08.2017;
от ответчика:	Челидзе М.Е. по дов. от 10.09.2018;
от третьего лица:	не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - заявитель, ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением Федеральной антимонопольной службе (далее - антимонопольный орган) с заявлением о признании недействительными решения и предписания от

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "РегионСнаб" (далее - ООО "РегионСнаб").

Решением суда от 22.10.2018 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, антимонопольный орган обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель заявителя против удовлетворения апелляционной жалобы возражал. Третье лицо, своего представителя для участия в судебном заседании не направило, извещено о времени и месте его проведения.

Законность и обоснованность вынесенного решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом по результатам рассмотрения жалобы ООО "РегионСнаб" на действия (бездействие) ОАО "РЖД" (заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме N 463/ОКЭ-ЦДИ/18 на право заключения договора оказания услуг по уборке служебных, производственных и санитарно-гигиенических помещений для нужд Северной дирекции инфраструктуры (извещение N 31806659258) принято решение от 13.07.2018 N 223-ФЗ-511/18, которым ОАО "РЖД" признано нарушившим положения части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон N 223-ФЗ).

Как следует из мотивировочной части данного решения, основанием для его принятия послужил вывод антимонопольного органа о том, что отдельные положения закупочной документации, утвержденной заказчиком, входят в противоречие с установленными Законом о закупках принципами равноправия, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3). Таковыми антимонопольным органом признаны положения документации, содержащиеся в ее пункте 2.1 (устанавливает требование о наличии у участника закупки опыта по фактически оказанным услугам по уборке служебных, производственных и санитарно-гигиенических помещений и/или уборке помещений), подпункте 3.3 пункта 4.1 (устанавливает порядок оценки заявки по критерию "Отрицательный опыт выполнения работ, оказания услуг участником), пункта 6.3.3.1 (устанавливает требование об отсутствии у участника закупки задолженности по налогам, сборам и иным обязательным платежам), пункте 7.8.7 (наделяет заказчика правом запрашивать у участников закупки документы и информацию, подтверждающие соответствие их, а также предлагаемых ими товаров/работ/услуг требованиям документации), пункте 7.8.9 (наделяет заказчика правом проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, в том числе путем проведения выездных проверок), пунктах 9.1.8 - 9.1.10 (устанавливает требование о предоставлении обеспечения в форме банковской гарантии, выданной банком включенным в установленный заказчиком перечень (приложение N 5) либо с согласия заказчика иным банком), пункте 9.2.1 (устанавливает обязанность лица, с которым заключается договор раскрыть информацию о своих владельцах, включая конечных бенефициаров), а также положение содержащиеся в пункте 4.1.8 проекта договора приложенному у документации (устанавливает, что подрядчик не вправе привлекать к выполнению работ по договору третьих лиц без письменного согласования с заказчиком).

В целях устранения допущенных нарушений антимонопольный орган выдал ОАО "РЖД" предписание от 13.07.2018 N 223-ФЗ-511/18, которым на возложил на него обязанность при рассмотрении заявок участников не учитывать пункты 2.1, 6.3.3.1, 7.8.7, 7.8.9 конкурсной документации, при заключении договора по результатам конкурса не учитывать пункт 9.1.8 документации в части требования приложения N 5 к документации, пункт 9.2.1 документации в части предоставления сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов, пункт 4.1.8 исключить из проекта договора к документации.

Не согласившись с указанными ненормативными правовыми актами, полагая, что они принятые с нарушением Закона о закупках, общество обратилось в арбитражный суд с указанным заявлением.

Удовлетворяя его, суд первой инстанции исходил из того, что в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых прямо установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках. Установив, что жалоба ООО "РегионСнаб" не содержала сведений, указывающих на наличие в действиях ОАО "РЖД" соответствующих нарушений, суд пришел к выводу о том, у антимонопольного органа отсутствовали полномочия по ее рассмотрению. Также суд указал, что выявленные нарушения не являлись предметом обжалования, в связи с чем оспариваемое решение вынесено с нарушением части 13 статьи 3 Закона о закупках. Кроме того, рассмотрев по существу выводы антимонопольного органа, изложенные в решении, суд признал, что соответствующие положения закупочной документация не нарушают принципы равноправия, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. С учетом указанных обстоятельств суд пришел к выводу о том, что оспариваемое предписание противоречит Закону о закупках, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган выражает несогласие с выводами суда. При этом указывает, что жалоба общества ООО "РегионСнаб" содержала сведения о проведении закупки с нарушением Закона о закупках, в связи с чем применительно к части 10 статьи 3 Закона о закупках была правомерно принята к рассмотрению. Данная жалоба рассмотрена им в пределах содержащихся в ней доводов и признана необоснованной, в связи с чем им соблюдены положения части 13 статьи 3 Закона о закупках. Тот факт, что решение принято им, в том числе с учетом иных нарушений, на которые в жалобе не указывалось, не свидетельствует о выходе за пределы предоставленной ему компетенции, поскольку в силу части 17 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган при рассмотрении жалобы принимает решение с учетом всех выявленных нарушений. Также полагает, что необоснованны выводы суда об отсутствии в действиях заявителя нарушений положений Закона о закупках.

Рассмотрев вышеназванные доводы, апелляционный суд приходит к следующему.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с данной нормой права для признания ненормативного правового акта недействительным, решения, действия (бездействия) незаконными, необходимо наличие двух условий - несоответствие оспариваемого акта, решения, действия закону и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Частью 1 статьи 1 Закона о закупках предусмотрено, что целями установленного им регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков закупок в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Указанным законом предусмотрено право участника закупки обжаловать в судебном порядке, а также в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают его права и законные интересы.

Согласно части 10 статьи 3 (в редакции Федерального закона от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации") обжалование в антимонопольный орган осуществляется в следующих случаях:

- осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (пункт 1);

- нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом (пункт 2.1);

- неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с Законом о закупках размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения (пункт 3);

- предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке (пункт 4);

- осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 статьи 3, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений (пункт 5);

- неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства (пункт 6).

Иные неправомерные действия (бездействие) заказчиков в соответствии с частью 9 статьи 3 Закона о закупках подлежат обжалованию в судебном порядке.

Кроме того, в соответствии с частью 13 статьи 3 указанного Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Из системного толкования вышеназванных положений Закона о закупках следует, что в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках и которые составляли предмет обжалования.

В этой связи довод антимонопольного органа о том, что он применительно к части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции вправе по собственной инициативе устанавливать в действиях (бездействии) заказчика иные нарушения, подпадающие под установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках перечень, не составляющие предмет обжалования, ввиду того, что такие нарушения устанавливаются им за рамками рассмотрения непосредственно жалобы, является необоснованным.

При этом следует учитывать, что в отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

С учетом этого целью включения Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ в статью 3 части 13 было не приведение положений Закона о закупках в соответствующей части в соответствие с положениями статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, в том числе ее частью 17, как утверждает антимонопольный орган, а ограничение полномочий антимонопольного органа по оперативному вмешательству в закупки, проводимые по правилам названного Закона, с учетом того обстоятельства, что названным законом был существенно расширен предусмотренный частью 10 статьи 3 Закона о закупках перечень нарушений, по которым антимонопольный орган вправе принимать решения при рассмотрении жалоб участников закупок.

Вместе с тем как было установлено при рассмотрении настоящего дела в жалобе ООО "РегионСнаб" не содержалось конкретных сведений, указывающих на наличие нарушений, предусмотренных частью 10 статьи 3 Закона о закупках, при проведении закупки, а лишь выражалось несогласие с экономической обоснованностью цены контракта, установленной заказчиком, при этом общество просило обязать заказчика предоставить калькуляцию, на основании которой была определена указанная цена.

В этой связи суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что данная жалоба в принципе не могла быть принята антимонопольным органом к рассмотрению, в связи с чем правомерно признал, что оспариваемое решение не соответствует Закону о закупках поскольку принято с нарушением предоставленной антимонопольному органу компетенции.

Указанное подтверждается сложившейся судебной практикой по аналогичным спорам (определения Верховного суда Российской Федерации от 11.04.2017 N 304-КГ16-17592, от 29.09.2017 N 309-КГ17-7502, от 13.10.2017 N 305-КГ17-8138, пункт 25 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2017) (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 12.07.2017), пункт 30 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 5 (2017) (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.12.2017), пункт 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018)

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая изложенное, руководствуясь руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.10.2018 по делу N А40-176887/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Е.В. Пронникова Л.А. Москвина