Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2019 г. N 09АП-65273/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21 мая 2019 г. N Ф05-5484/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

28 января 2019 г.

Дело N А40-177067/18

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой,

судей:	Т.Б. Красновой, В.А. Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МИР РЕКЛАМЫ - ПРИНТ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2018 по делу N А40-177067/18, принятое судьей Кузиным М.М (149-2033)

по заявлению ООО "МИР РЕКЛАМЫ - ПРИНТ" (ИНН 7717760054, ОГРН 1137746739107)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третье лицо: Государственное унитарное предприятие города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.Л.Ленина"

о признании незаконным решения от 06.06.2018 по делу N 2-19-6822/77-18 о включении в реестр недобросовестных поставщиков

при участии:

от заявителя: Габова А.И. по дов. от 25.12.2018;

от ответчика: Сидорова Я.И. по дов. от 28.12.2018;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Мир рекламы - Принт" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - ответчик, УФАС по Москве, Управление) от 06.06.2018 по делу N 2-19-6822/77-18 о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2018 в удовлетворении заявления ООО "Мир рекламы - Принт" отказано.

Не согласившись с решением суда, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указал, что им не было допущено нарушений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ), так как он отказался от заключения контракта.

В судебном заседании представитель заявителя просил решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель Управления просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения дела, в суд апелляционной инстанции не явился.

Дело в соответствии со статьей 156 АПК РФ рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции в Московское УФАС России поступило обращение государственного заказчика ГУП "Московский метрополитен" в связи с уклонением от заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона на выполнение работ по оформлению внутренней и внешней поверхности подвижного состава в Московском метрополитене.

Начальная (максимальная) цена закупки составила 2 980 877 рублей.

26.03.2017 заказчиком в единой информационной системе закупок размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по оформлению внутренней и внешней поверхности подвижного состава (реестровый номер закупки 0573200007518000299).

По результатам проведенного ГУП "Московский метрополитен" электронного аукциона победителем признано общество ООО "Компания ТРУША".

Так как победитель аукциона уклонился от заключения государственного контракта, заказчик направил проект государственного контракта ООО "Мир рекламы - Принт", занявшему второе место по результатам электронного аукциона.

В целях заключения государственного контракта заказчиком в адрес общества 04.05.2018 посредством функционала электронной торговой площадки направлен проект государственного контракта для его подписания.

ООО "Мир рекламы - Принт" 07.05.2018 подписало проект государственного контракта, однако надлежащее обеспечение его исполнения не представило.

В связи с чем, 10.05.2018 ГУП "Московский метрополитен" составило протокол отказа от заключения государственного контракта, мотивированный тем, что общество не представило документов, подтверждающих внесение обеспечения исполнения обязательств по контракту.

06.06.2018 Московским УФАС России принято решение о включении сведений об ООО "Мир рекламы - Принт" в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе, заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт) (п. 3 ч. 1 ст. 1 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно части 3 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

Согласно ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для его заключения, такой участник считается уклонившимся.

Таким образом, в силу требования закона непредставление победителем закупки надлежащего обеспечения исполнения контракта признается уклонением от заключения контракта.

В настоящем деле, как установлено Московским УФАС России, общество признано уклонившимся от заключения контракта по причине непредставления обеспечения исполнения контракта с учетом антидемпинговых мер, предусмотренных ст. 37 Закона о контрактной системе.

В силу ч. 2 ст. 37 Закона о контрактной системе, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки.

Следовательно, законодателем установлены две альтернативные антидемпинговые меры: увеличение обеспечения исполнения контракта в полтора раза либо предоставление документов, подтверждающих добросовестность участника аукциона на дату подачи заявки.

Для надлежащего исполнения требований Закона о контрактной системе победителю аукциона достаточно выполнить одно из приведенных в части 2 статьи 37 Закона условий: предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта либо информацию, подтверждающую его добросовестность.

Извещением о проведении конкурентной процедуры установлено обеспечение исполнения обязательств по контракту в размере 149 043,89 рублей.

В свою очередь, общество в конкурентной борьбе снизило начальную (максимальную) цену государственного контракта на 45,07 %.

Таким образом, с учетом того, что предложенная обществом цена была снижена более чем на 25 %, заявитель обязан был на основании ч. 2 ст. 37 Закона о контрактной системе до заключения контракта предоставить заказчику либо обеспечение исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения, установленный аукционной документацией (в сумме 223 565, 83 рублей), либо информацию, подтверждающую его добросовестность на дату подачи заявки.

Однако ООО "Мир рекламы - Принт" подписав государственный контракт, не представило обеспечение его исполнения в порядке ст. 70 Закона о контрактной системе, с учетом требований ч. 2 ст. 37 Закона о контрактной системе.

Ошибочное понимание заявителем положений документации также не может быть принято во внимание, так как не освобождает победителя аукциона от представления необходимого обеспечения исполнения контракта вместе с подписанным проектом контракта.

Судом первой инстанции также обоснованно учтено, что общество, являясь профессиональным участником названных правоотношений, не могло не знать порядок предоставления обеспечения исполнения обязательств по государственному контракту именно посредством перечисления денежных средств на расчетный счет заказчика, а не на счет оператора электронной торговой площадки.

Названный вывод подтверждается, в том числе и информацией, опубликованной в единой информационной системе закупок, в соответствии с которой общество уже заключало государственные контракты в порядке регулирования Закона о контрактной системе, а потому не могло не знать надлежащий порядок предоставления обеспечения исполнения контракта.

Доводы заявителя о фактическом соблюдении им требований ч. 2 ст. 37 Закона о контрактной системе ввиду перечисления денежных средств в недостаточном размере на расчетный счет заказчика и ошибочного их перечисления на счет оператора электронной торговой площадки обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Также подлежат отклонению доводы жалобы заявителя о невозможности включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков ввиду того, что общество заняло второе место по результатам электронного аукциона и в силу ч. 14 ст. 70 Закона о контрактной системе, ему предоставлено законом право на отказ от заключения государственного контракта.

В силу ч. 2 ст. 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с ч.15 ст. 70 Закона о контрактной системе (в редакции на момент вынесения оспариваемого решения УФАС по Москве) участник электронного аукциона, признанный победителем такого аукциона в соответствии с частью 14 настоящей статьи, вправе подписать контракт и передать его заказчику в порядке и в сроки, которые предусмотрены частью 3 настоящей статьи, или отказаться от заключения контракта. Одновременно с подписанным экземпляром контракта победитель такого аукциона обязан предоставить обеспечение исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 настоящего Федерального закона, также обязан внести на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, денежные средства в размере предложенной этим победителем цены за право заключения контракта. Если этот победитель уклонился от заключения контракта, такой аукцион признается несостоявшимся.

В силу ч. 13 ст. 70 Закона N 44-ФЗ победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Из толкования положений ст. 70 Закона о контрактной системе следует, что, если общество дало свое согласие на заключение государственного контракта и заказчиком направлен ему проект контракта на подписание, то лицо признается победителем названной закупки и уже не вправе отказываться от данного им согласия на заключение контракта.

Согласно ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе закупок контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым он заключается, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным законом.

При этом, в силу ч. 5 названной статьи закона в случае не представления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Заказчик после отказа лица, занявшего первое место в аукционе от заключения государственного контракта, направил ООО "Мир рекламы - Принт" в установленные ч. 14 ст. 70 Закона о контрактной системе сроки проект контракта для подписания.

Заявитель, имея возможность отказаться от заключения этого государственного контракта в случае своего несогласия с его условиями, от его заключения не отказался, а, напротив направил в адрес заказчика подписанный проект контракта и частичное обеспечение исполнение контракта, что свидетельствует о его согласии на заключение государственного контракта и, как следствие, о принятии последним на себя всех рисков наступления для него неблагоприятных последствий, связанных с его незаключением.

Таким образом, доводы общества, что им не дано согласие на заключение контракта опровергаются материалами дела и не соотносятся с действиями самого заявителя на этапе заключения государственного контракта.

Также вопреки доводам заявителя, судом первой инстанции правомерно указано, что уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем аукциона и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Таким образом, общество, участвуя в конкурентной процедуре, обязано было ознакомиться со всеми требованиями закона.

Обществом не представлено каких-либо доказательств принятия мер к заключению государственного контракта, равно как и не представлено доказательств, свидетельствующих о невозможности соблюдения указанных требований, в связи с чем, оно было правомерно признано нарушившим Закон о контрактной системе и сведения о Заявителе были включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Добросовестность своего поведения заявителем не доказана.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что УФАС по Москве принято обоснованное решение о включении сведений об ООО "Мир рекламы - Принт" в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2018 по делу N А40-177067/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

В.А. Свиридов Т.Б. Краснова