Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2019 г. N 09АП-70076/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15 мая 2019 г. N Ф05-5923/19 настоящее постановление оставлено без изменения

29 января 2019 г.

дело N А40-151582/17

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 января 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Кузнецовой Е.Е.,

Судей: Тетюка В.И., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.11.2018 г. (резолютивная часть от 08.11.2018 г.)

по делу N А40-151582/17, принятое судьей О.Ю. Лежневой

по иску ООО "УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ "ИНТЕРСТРОЙ" (ОГРН 1067746615420)

к ОАО "МОСКАПСТРОЙ" (ОГРН 1027700060486) о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Меркулова Н.А. по доверенности от 10.01.2019 г., Бубекбаев Ф.У. по доверенности от 24.07.2017 г.

от ответчика: Смольянинова Н.С. по доверенности от 25.12.2018 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ "ИНТЕРСТРОЙ" (исполнитель) предъявило ОАО "МОСКАПСТРОЙ" (заказчик) иск о взыскании долга в размере 4 930 122 руб., неустойки в размере 5 378 763,10 руб. за период с 12..08.2014 г. по 07.08.2017 г., а также с 07.08.2017 г. по день вынесения решения суда.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 08.11.2018 г., изготовленным в полном объеме 12.11.2018 г., в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы своей жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что 08.09.2011 между сторонами "Исполнитель" (истец) и "Заказчик" (ответчик) был заключен Договор N 60095/1 на разработку проектной документации для строительства жилого дома по адресу: г.Москва, "Северное Измайлово", кварталы 49-50, корпус 5; проектная документация состоит из проектной и рабочей (п.1.7 Договора).

В соответствии с условиями Договора истец обязался разработать Проектную документацию, в том числе, обеспечить подготовку задания на проектирование, согласованного и утвержденного в установленном порядке, Проектно-сметной и Рабочей документации, а также получение согласований, необходимых для выполнения Работ, предусмотренных Договором (п.4.1.3, 4.1.8 Договора).

Первоначально стоимость всех работ по Договору составляла 70 860 500 руб., в т.ч. НДС, в объем работ по договору входило проектирование жилого дома с подземной автостоянкой.

Дополнительным соглашением N 1 от 16.07.2012 стороны согласовали исключение подземной стоянки и установили цену договора в размере 75 860 500,00 руб., в т.ч. НДС.

Дополнительным соглашением N 3 от 27.05.2014 стороны согласовали уменьшение Цены работ до 61 912 969,24 руб., в т.ч. НДС., у Исполнителя были исключены работы по осуществлению технического надзора, были внесены изменения в "График выполнения и финансирования работ", текст Договора дополнили пунктом 5.9 согласно которому цена договора может быть увеличена на сумму дополнительных затрат, не вошедших в Сводный сметный расчет, только в случае включения их в Протокол стоимости строительства объекта в рамках государственного контракта, путем подписания дополнительного соглашения.

Дополнительным соглашением N 4 от 12.08.2014 в соответствии с п.5.9 стороны увеличили Цену работ до 66 843 091,24 руб. а также внесли изменение в "График выполнения и финансирования работ", дополнив Раздел 2 "Разработка и согласование "Рабочей документации" Х этапом работ "По исполнительной смете".

Стоимость Х этапа работ по "Разработка и согласование Рабочей документации по Исполнительной смете" стороны согласовали в размере 4 930 122,00 руб. В обоснование исковых требований истец указал, что в соответствии с Дополнительным соглашением N 4 к Договору N 60095/1 от 08.09.2011 (т.1, л.д.16-23, 57-59), им были выполнены работы, относящиеся к жилому дому с подземным гаражом.

Стоимость выполненных работ истец подтверждает односторонним Актом сдачи приемки выполненных работ N 43 от 21.07.2014 и Сметой на предпроектные работы по объекту.

Акт N 43 содержит наименование выполненных работ: "Этап 10. Разработка и согласование "Рабочей документации" по исполнительной смете. Стоимость работ указана в размере 4 930 122,00 руб. с учетом НДС.

В Смете на предпроектные работы отсутствует подпись Исполнителя, нет утверждения или согласования Заказчика.

В наименовании предпроектных работ в Смете указано под п/п N 1 "Материалы для согласования с ДЖП и ЖФ в четырех вариантах", под п/п N 2 "Материалы для согласования с Москомархитектурой в 2-х вариантах", под п/п "Сбор исходных данных", стоимость всех работ указана с учетом НДС в размере 4 930 122,48 руб.

Таким образом, представленные истцом документы в обоснование основного долга Акт N 43 от 21.07.2014 и Смета на предпроектные работы имеют различные наименования выполненных работ.

Истец указывает на то, что подписав Дополнительное соглашение N 4, стороны приняли решение об увеличении Цены работ на стоимость работ, относящихся к подземному гаражу, тем самым, по мнению истца, ответчик согласовал оплату предпроектных работ, относящуюся к подземному гаражу.

Между тем, как следует из материалов дела, обязательств оплатить истцу предпроектные работы, относящиеся к подземному гаражу, ответчик не принимал, Дополнительное соглашение с таким обязательством между сторонами не оформлено.

Судом установлено, что в соответствии с буквальным содержанием условий Договора в редакции Дополнительного соглашения N 4 от 12.08.2014 Исполнитель обязался выполнить Х этап работ по Разработке и согласованию "Рабочей документации" по Исполнительной смете.

Обязательств оплатить Исполнителю предпроектные работы, относящиеся к подземному гаражу в рамках Дополнительного соглашения N 4 ответчик не принимал.

В соответствии с условиями пункта 5.3 -5.4 Договора выполненный этап работ передается Исполнителем Заказчику по накладной одновременно с передачей Акта.

Доказательств выполнения и передачи ответчику работ соответствующих Акту N 43 от 21.07.2014 по "Разработке и согласованию Рабочей документации по исполнительной смете" в материалы дела истцом не представлено, накладные с результатом этих работ в адрес ответчика ООО "УК "Интерстрой" не направляло.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является факт выполнения и передачи результата работ подрядчиком заказчику.

С учетом специфики и вида спорных работ существенным обстоятельством по настоящему делу является соблюдение истцом порядка сдачи работ, однако надлежащих доказательств, подтверждающих выполнение и передачу истцом ответчику тех работ, которые указаны в Акте N 43, а также то, что указанные работы соответствуют условиям Договора в редакции Дополнительного соглашения N 4, истцом не представлено.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 26.06.2018 г. суд назначил судебную строительную экспертизу, проведение которой было поручено Некоммерческому партнерству судебных экспертов и оценщиков "СОЮЗ".

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

- Являются ли представленные Работы (т.1, л.д. 60) "задвоением" 1-го Этапа Работ по Договору N 60095/1 в редакции Дополнительного соглашения N 4 от 12.08.2014?

- Являются ли представленные Работы (т.1, л.д.60) задвоением части работ, указанных в Акте N 23 от 29.08.2012 (т.1, л.д.64)?

- Соответствует ли стоимость представленных Работ Заключению Мосгосэкспертизы N 604-13/МГЭ/1956-2/4 от 13.08.2013, Заданию на разработку проектной документации и Техническому заданию?

- Соответствует ли стоимость представленных работ (т.1, л.д.60) стоимости, указанной в Акте N 43 от 21.07.2014 (т.1, л.д.72)?

- Определить объем и стоимость фактически выполненных работ по Договору N 60095/1, указанных в Акте N 43 и Смете на предпроектные работы (т.1, л.д.60 и 72)?

- Соответствует ли Акт N 43 от 21.07.2014 (т.1, л.д.72) и смета на предпроектные работы (т.1, л.д.60) последнему Этапу работ по Разработке и согласованию "Рабочей документации": "Этап Х "По исполнительной смете" в редакции Дополнительного соглашения N 4 (т.1, л.д.59)?

- Является ли Акт N 43 от 21.07.2014 и Смета на предпроектные работы этапом разработки Рабочей документации в редакции Допсоглашения N 4 (т.1, л.д.59)?

Согласно ответам Экспертов, содержащихся в Заключении экспертов N 154/18 от 25.09.2018, на 1 и 2-й вопросы, представленные Работы (т.1, л.д.60) являются задвоением 1-го Этапа Работ по Договору в редакции Допсоглашения N 4 от 12.08.2014, представленные Работы (т.1, л.д.60) являются задвоением части Работ, указанных в Акте N 23 от 29.08.2012 (т.1, л.д.64).

При ответе на 3-й вопрос Эксперты указали следующее: "Работы, отраженные в Смете на предпроектные работы по объекту: "Жилой дом с инженерными сетями, благоустройством и озеленением территории по адресу: г.Москва, ВАО, район Северное Измайлово, кв.49-50, корп.5" (т.1, л.д.60) не предусмотрены Техническим заданием на разработку проектной и рабочей документации на строительство "Индивидуального жилого дома с 1-м нежилым этажом и подземной автостоянкой по адресу: г.Москва, ВАО, район Северное Измайлово, кв.49-50, корп.5" Приложение N 1 к Договору (т.1, л.д.24-34) и Заданием на разработку проектной документации для объекта "Жилой дом с инженерными сетями, благоустройством и озеленением территории по адресу: г.Москва, ВАО, район Северное Измайлово, кв.49-50, корп.5 (на 12 листах), в рамках государственной экспертизы (Заключение Мосгосэкспертизы N N604-13/МГЭ/1956-2/4 от 13.08.2013) не рассматривались.

При ответе на 4-й вопрос Эксперты указали, что стоимость работ, указанная в Смете, соответствует стоимости Работ, указанных в АктеN 43 от 21.07.2014 при округлении до рубля.

Определить объем и стоимость фактически выполненных работ, указанных в Акте N 43 от 21.08.2014 и в Смете на предпроектные работы, не представляется возможным, в связи с отсутствием в материалах дела материалов, являющихся результатом работ, передаваемых по Акту N 43 от 21.07.2014 и по Смете на предпроектные работы, согласно ответу Экспертов на 5-й вопрос.

Согласно ответу экспертов на 6-й вопрос, по смыслу указанных работ Акт N 43 от 21.07.2014 соответствует последнему Этапу работ по Разработке и согласованию "Рабочей документации": "Этап Х "По исполнительной смете", Смета на предпроектные работы не соответствует последнему Этапу работ по Разработке и согласованию "Рабочей документации": "Этап Х "По исполнительной смете".

При ответе на 7-й вопрос, эксперты указали, что Акт N 43 от 21.07.2014 является этапом разработки Рабочей документации, Смета на предпроектные работы не является этапом разработки Рабочей документации в редакции Дополнительного соглашения N 4.

Таким образом, истцом не представлено надлежащих доказательств выполнения работ и передачи ответчику результата работ, соответствующих Х Этапу "Разработка и согласование "Рабочей документации" по исполнительной смете", в связи с чем, у ответчика не возникло обязательств по оплате.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных исковых требований.

Доводы заявителя апелляционной жалобы об имеющихся между сторонами договоренностях подлежат отклонению, как несостоятельные, поскольку, в соответствии с положениями п. 9.1 договора и п. 1 ст.452 ГК РФ все договоренности к договору должны оформляться сторонами путем подписания дополнительного соглашения.

Учитывая, что истцом был согласован График выполнения работ, являющийся Приложением к Дополнительному соглашению N 4, в обоснование суммы основного долга истец должен представить доказательства выполнения работ, соответствующих X Этапу: "Разработка и согласование Рабочей документации по исполнительной смете", а не каких-то иных работ.

Ссылки истца на наличие "преюдициальных фактов", установленных в рамках рассмотрения дела N А40-1465/2018, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку в рамках дела N А40-1465/18 не исследовались и не устанавливались юридически значимые обстоятельства, касающиеся исполнения договора от 08.09.2011 г. N 60095/1, спорного Акта приемки работ N 43 от 21.07.2014 и Сметы на предпроектные работы, следовательно, законных оснований для освобождения от доказывания по настоящему делу в соответствии с п. 2 ст. 69 АПК РФ не имеется.

В апелляционной жалобе истец указывает на то, что предметом настоящего иска является взыскание стоимости за предпроектные материалы без гаража, однако при рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции истец утверждал, что спорными работами являются фактические работы по проектированию жилого дома с подземным гаражом, от которых ответчик впоследствии отказался, в этой связи указанный довод подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку уточнение предмета иска в силу ч. 1 ст. 49 АПК допускается исключительно при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемого решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.11.2018 г. (резолютивная часть от 08.11.2018 г.) по делу N А40-151582/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

О.Н. Семикина В.И. Тетюк