Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2019 г. N 13АП-33903/18

г. Санкт-Петербург

30 января 2019 г.

Дело N А26-7654/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 января 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Протас Н.И.

судей Зотеевой Л.В., Сомовой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания: Василькиной Ю.А.

при участии:

от заявителя: не явился, извещен

от заинтересованного лица: Павлов И.А. по доверенности от 15.01.2019

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-33903/2018) общества с ограниченной ответственностью "Инбокс" на решение Арбитражного суда Республики Карелия от 02.11.2018 по делу N А26-7654/2018 (судья Васильева Л.А.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Инбокс"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия

о признании незаконным решения

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Инбокс" (далее - заявитель, Общество, ООО "Инбокс") обратилось в Арбитражный суд Республики Карелия с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия (далее - ответчик, Управление, Карельское УФАС России) от 04 июля 2018 года по делу N 03-02/28-2018.

Решением суда от 02.11.2018 в удовлетворении заявленного требования отказано.

В апелляционной жалобе Общество просит отменить решение суда в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела и неправильным применением норм материального права.

В судебном заседании представитель Управления просил оставить жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве на жалобу.

Общество надлежащим образом извещено о времени и месте судебного разбирательства, однако его представитель в судебное заседание не явился, в связи с чем жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела,комиссия Карельского УФАС России на основании заявления Кочергина Вадима Алексеевича (вх. от 09.04.2018 N 1663) о наличии признаков нарушения ФЗ "О рекламе" при распространении рекламы посредством SMS-сообщения на мобильный номер абонента заявителя (+7905-741-29-51), определением от 09 июня 2018 года возбудило дело N 03-02/28-2018.

На основании проведенной проверки и исследования всех представленных документов, Управлением 04 июля 2018 года принято решение по делу N 03-02/28-2018, которым ненадлежащей признана реклама следующего содержания: "Вадим, займ под 0 % B CreditPlus до 15 000 руб. Получи - crp-dc.ru/702", распространенная ООО "Инбокс" 06.04.2018 года в 16.41, посредством SMS-сообщения без предварительного согласия заявителя, нарушающая требования части 1 статьи 18, частей 1 и 3 статьи 28 ФЗ "О рекламе".

Не согласившись с указанным решением Управления, Общество оспорило его в арбитражном суде.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования, правомерно исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 3 ФЗ "О рекламе" рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - товар, средство индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 ФЗ "О рекламе"). Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5 статьи 3 ФЗ "О рекламе"). Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 ФЗ "О рекламе").

В соответствии с разъяснениями ФАС России от 05.04.2007 N АЦ/4624 в случае направленная посредством SMS-сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение в сообщении (упоминание имени абонента), представляет интерес для неопределенного круга лиц и является рекламой.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами ФЗ "О рекламе" информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Судом первой инстанции обоснованно установлено, что информация распространенная Кочергину В.А. на его телефонный номер +7905-741-29-51 подпадает под определение, данное в статье 3 ФЗ "О рекламе", так как распространяется посредством подвижной радиотелефонной связи, адресована неопределенному кругу лиц, то есть не персонифицирована и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе определено, что рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу императивных положений части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно пункту 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указано, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Между тем, Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано, как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспростронителя.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что согласно скриншоту, приложенному к заявлению, SMS-сообщение поступило от абонента с номером телефона +79068112215 06.04.2018 в 16.41 с текстом: "Вадим, займ под 0 % B CreditPlus до 15 000 руб. Получи - crp-dc.ru/702".

Телефонный номер +7905-741-29-51, выделенный заявителю, относится к номерной емкости оператора связи - ПАО "ВымпелКом" (договор от 29.01.2007 года об оказании услуг связи "Билайн").

По информации, предоставленной оператором связи ПАО "ВымпелКом" письмом от 27.04.2018 года (вх. от 27.04.2018 N 2036), оборудованием ПАО "ВымпелКом" зафиксировано 06.04.2018 года в 16:41:36 поступление на абонентский номер +7905-741-29-51 SMS-сообщения от отправителя +7906 811-22-15, который в свою очередь выделен ООО "Инбокс".

Согласно выписке из ЕГРЮЛ учредителем ООО "Инбокс" является Божко Антон Евгеньевич, основной вид деятельности Общества - деятельность рекламных агентств.

Следовательно, отправка вышеуказанного SMS-сообщения была инициирована Обществом с использованием технической системы ПАО "ВымпелКом".

Общество на запрос Карельского УФАС России представило согласие на обработку персональных данных от лица ООО "Лайф-Медиа" ( ИНН 6318242161, ОГРН 1146318003589).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ учредителем ООО "Лайф-медиа" является Левская Яна Сергеевна, основной вид деятельности Общества - деятельность рекламных агентств.

Вместе с тем, в представленном согласии на обработку персональных данных отсутствует условие предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае доказательств получения предварительного согласия конкретного абонента, а именно Кочергина В.А., на получение рассматриваемой SMS - рекламы Обществом не представлено.

Рекламораспространителем рекламного сообщения является ООО "Инбокс".

Более того, в части 1 статьи 28 ФЗ "О рекламе" предусмотрено, что реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги или осуществляющего данную деятельность (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя и (если имеется) отчество).

В силу части 3 статьи 28 ФЗ "О рекламе" если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие полную стоимость кредита (займа), определяемую в соответствии с Федеральным законом "О потребительском кредите (займе)", для заемщика и влияющие на нее.

В пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 года N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указано, что в соответствии с частью 3 статьи 28 Закона о рекламе, если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, эта реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее, поскольку указание неполных сведений об условиях предоставления кредита может привести к искажению сути рекламируемой банковской услуги и ввести в заблуждение потребителей, имеющих намерение ею воспользоваться.

К условиям, влияющим на стоимость кредита, в частности, могут относиться условия о размере процентной ставки, сумме и сроке кредита, платежах и комиссиях по кредитным операциям, а также о дополнительных расходах заемщика, связанных с получением кредита (по страхованию рисков, в том числе жизни, здоровья потенциального заемщика, нотариальному заверению документов, предоставлению обеспечения по кредитному договору, оценке имущества, передаваемого в залог, и др.).

Вместе с тем, рекламодатель не обязан указывать конкретный размер дополнительных расходов, которые понесет заемщик, воспользовавшись рекламируемой банковской услугой. Достаточно перечисления таких расходов.

В то же время, к информации, определяющей фактическую стоимость кредита, не может быть отнесена информация о неблагоприятных последствиях нарушения договора на оказание финансовых услуг, которые может понести заемщик при неисполнении обязательства, поскольку указанные последствия не могут быть определены рекламодателем до возникновения факта нарушения соответствующих условий договора.

Таким образом, является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что в случае, когда условия, являющиеся существенной информацией для потребителей, отсутствие которой способно обмануть их ожидания, сформированные рекламой, формально присутствуют в рекламе, однако форма представления сведений такова, что данная информация не может быть воспринята потребителями, следует признать, что данные сведения не были доведены до неопределенного круга лиц надлежащим образом, в связи с чем потребитель фактически не получил предусмотренную законом информацию и вводится в заблуждение относительно предлагаемой услуги.

Судом первой инстанции обоснованно установлено, что из спорной рекламы усматривается, что Кочергину В.А. доступен займ под 0 % до 15 000 руб., но остальные условия, определяющие полную стоимость кредита (займа), определяемую в соответствии с Федеральным законом "О потребительском кредите (займе)", для заемщика и влияющие на нее, отсутствуют. Также не указаны сведения о лице, предоставляющем услугу.

При таких обстоятельствах следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что Карельское УФАС России правомерно квалифицировало спорную рекламу в качестве ненадлежащей и нарушающей как часть 1 статьи 18, так и части 1 и 3 статьи 28 ФЗ "О рекламе".

На основании частей 6 и 7 статьи 38 ФЗ "О рекламе", ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 и части 1 статьи 28 ФЗ "О рекламе" несет рекламораспространитель, а за нарушение требований статьи 28 ФЗ "О рекламе" - рекламодатель.

В рассматриваемом случае, как обоснованно установлено судом первой инстанции, рекламодателем и рекламораспространителем спорной рекламы является ООО "Инбокс".

Между тем, предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Доказательства непосредственного согласия Кочергина В.А. на получение рекламы в материалах дела отсутствуют.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленного требования.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции.

Несогласие подателя жалобы с выводами суда первой инстанции не является процессуальным основанием отмены судебного акта, принятого с соблюдением норм материального и процессуального права.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Карелия от 02 ноября 2018 года по делу N А26-7654/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инбокс" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.И. Протас

Судьи

Л.В. Зотеева Е.А. Сомова