Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2019 г. N 15АП-22048/18

город Ростов-на-Дону

31 января 2019 г.

дело N А53-38963/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 января 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глазуновой И.Н.,

судей Нарышкиной Н.В., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Био Ферма"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.11.2018 по делу N А53-38963/2017 (судья Брагина О.М.),

по иску индивидуального предпринимателя Жеребило Любови Викторовны (ИНН 616610118769, ОГРНИП 3166196002411058)

к обществу с ограниченной ответственностью "Био Ферма" (ИНН 6168064950, ОГРН 1136194002988),

о взыскании задолженности и пени,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Био Ферма" (ИНН 6168064950, ОГРН 1136194002988) к

индивидуальному предпринимателю Жеребило Любовь Викторовне (ИНН 616610118769, ОГРНИП 3166196002411058), обществу с ограниченной ответственностью "Южный строительный партнер" (ИНН 6163090940, ОГРН 1086163001561)

о взыскании убытков,

при участии третьего лица: Брукмана Юрия Юрьевича

при участии:

от ООО "Био Ферма": Новгородов Я.Д. (доверенность от 11.01.2016),

от ИП Жеребило Л.В.: Сергеев А.К. (доверенность от 12.12.2017),

от ООО "Южный строительный партнер": представителя не направил, извещен надлежащим образом,

от третьего лица: представителя не направил, извещен надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Южный Строительный Партнер" (далее - ООО "Южный Строительный Партнер") обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Био Ферма" (далее - ООО "Био Ферма") о взыскании 415 150,74 рублей, в том числе задолженности по договору подряда N 20/09-17 от 20.09.2017 г. в размере 97 500 рублей, задолженности по дополнительному соглашению N 1 к договору подряда N 27/04-17 от 27.04.2017 г в размере 317 236, неустойки в размере 414,74 рублей.

Общество с ограниченной ответственностью "Био Ферма" обратилось с встречным иском к обществу с ограниченной ответственностью "Южный Строительный Партнер" о взыскании убытков в размере 6 239 359 руб. 52 коп. (уточненные требования), причиненных истцу по встречному иску в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору подряда N 01/08-16 от 01.08.2016 г. и по договору подряда N 08/09-16 от 08.09.2016 г.

Определением суда первой инстанции от 18.09.2018 к участию в деле в качестве соответчика по встречному иску привлечена индивидуальный предприниматель Жеребило Любовь Викторовна (далее - предприниматель) с требованиями к ней о взыскании 415 150 руб. 74 коп., при этом требования истца по встречному иску к обществу с ограниченной ответственностью "Южный Строительный Партнер" неизменны и составляют сумму убытков в размере 6 239 359 руб. 52 коп. Также данным определением суд первой инстанции произвел процессуальную замену общества с ограниченной ответственностью Южный Строительный Партнер" как истца по первоначальному иску на индивидуального предпринимателя Жеребило Любовь Викторовну.

С учетом данных процессуальных действий судом первой инстанции рассмотрен первоначальный иск предпринимателя к ООО "Био Ферма" о взыскании 415 150,74 рублей, в том числе задолженности по договору подряда N 20/09-17 от 20.09.2017 г. в размере 97 500 рублей, задолженности по дополнительному соглашению N 1 к договору подряда N 27/04-17 от 27.04.2017 г в размере 317 236, неустойки в размере 414,74 рублей. Встречный иск ООО "Био Ферма" к ООО "Южный Строительный Партнер" о взыскании убытков в размере 6 239 359 руб. 52 коп., к предпринимателю о взыскании 415 150 руб. 74 коп. убытков, причиненных в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору подряда N 01/08-16 от 01.08.2016 г. и по договору подряда N 08/09-16 от 08.09.2016 г. (уточненные требования).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Брукман Юрий Юрьевич.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 21.11.2018 по делу N А53-38963/2017 отказано в удовлетворении ходатайства индивидуального предпринимателя Жеребило Любови Викторовны о выделении в отдельное производство ее требований к обществу с ограниченной ответственностью "Био Ферма" в отдельное производство. Также отказано в удовлетворении ходатайства общества с ограниченной ответственностью "Био Ферма" о назначении повторной и дополнительной судебной экспертизы. Первоначальный иск удовлетворен как обоснованный по праву и объему, с общества с ограниченной ответственностью "Био Ферма" в пользу индивидуального предпринимателя Жеребило Любови Викторовны взыскано 415 150 руб. 74 коп., в том числе 414 736 руб. основной задолженности и 414 руб. 74 коп. пени. По встречным требованиям, суд прекратил производство по делу N А53-38963/2017 в части встречного иска к обществу с ограниченной ответственностью "Южный Строительный Партнер" в связи с прекращением деятельности последнего и исключением его из ЕГРЮЛ. В остальной части встречного иска общества с ограниченной ответственностью "Био Ферма" к индивидуальному предпринимателю Жеребило Любовь Викторовны отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "Био Ферма" обжаловало решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении встречного иска к индивидуальному предпринимателю Жеребило Любовь Викторовны, в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение в обжалуемой части отменить, принять по требованиям общества к предпринимателю новый судебный акт об удовлетворении встречного иска к данному ответчику, а также произвести зачет первоначальных и встречных требований.

Жалоба мотивирована следующими доводами.

Отказывая в удовлетворении встречного иска к предпринимателю, суд не учел положений статей 410, 412 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Апеллянт ссылается на положения пункта 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований", указывая на то, что после предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете, данное право может быть реализовано только путем подачи встречного иска. Апеллянтом приведены положения пункта 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 54 "О некоторых вопросах применения положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации о перемене лиц в обязательстве на основании сделки" о праве должника заявить о зачете после получения уведомления об уступке.

Апеллянт полагает, что, поскольку требование ООО "Био Ферма" направлено к зачету требования предпринимателя, оно подлежит удовлетворению.

Также от апеллянта в материалы дела поступили дополнения к жалобе, согласно которым жалоба дополнена доводами о том, что в данном случае суд первой инстанции должен был сам верно квалифицировать спорные отношения по встречному иску, также апеллянтом приводятся доводы о несогласии с удовлетворением первоначального иска, поскольку ответчик по первоначальному иску требования оспаривал, в связи с чем, суд первой инстанции необоснованно принял в качестве надлежащих доказательств по делу акты выполненных работ КС-2, КС-3 на сумму 97 500 руб.

В отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к отзыву предприниматель просила оставить обжалуемый судебный акт без изменения как законный и обоснованный, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней. В свою очередь, представитель предпринимателя против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание общество с ограниченной ответственностью "Южный Строительный Партнер" и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, представителей не направили, в связи с чем суд рассмотрел апелляционную жалобу в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие данных лиц, участвующих в деле.

Поскольку решение суда первой инстанции обжалуется апеллянтом только в части удовлетворения первоначального иска и отказа в удовлетворении встречного иска общества к предпринимателю, иных доводов апелляционная жалоба не содержит, законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы с дополнениями к ней, отзыва на жалобу с дополнениями, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между ООО "Био Ферма" (заказчиком) и ООО "Южный Строительный Партнер" (подрядчиком) был заключен договор подряда N 27/04-17 от 27.04.2017 г., в соответствии с условиями которого заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательства по внутренней отделке административного здания ПУ N 2 ООО "Био Ферма".

В пункте 3.1 договора сторонами согласовано, что стоимость договора определяется на основании приложения N 2 и составляет 752 244 руб., в том числе НДС 18 % - 114 749 руб. 08 коп. Срок выполнения работ - 35 рабочих дней с момента получения аванса 50 % по договору, с правом досрочного выполнения работ (пункт 1.3 договора).

31.07.2017 г. к договору подряда N 27/04-17 от 27.04.2017 г. было подписано дополнительное соглашение N 1, в соответствии с условиями которого заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательства по изготовлению металлических ступеней, дополнительное усиление пола ОСП, поклейке обоев (рогожка) административного здания ПУ N 2 ООО "Био Ферма", в течение 20 дней с момента подписания дополнительного соглашения и с установлением доплаты к общей стоимости работ договора в размере 317 236 руб., в том числе НДС 18 % - 48 391 руб. 93 коп.

Кроме этого, между ООО "Био Ферма" (заказчиком) и ООО "Южный Строительный Партнер" (подрядчиком) был заключен договор подряда N 20/09-17 от 20.09.2017 г., в соответствии с условиями которого заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательства по демонтажу хозяйственных построек на участке Пушкина, 38, объемом 390 м3 и утилизации мусора.

В пункте 3.1 договора сторонами согласовано, что стоимость договора определяется на основании приложения N 1 и составляет 97 500 руб., в том числе НДС 18 % - 14 872 руб. 88 коп. Срок выполнения работ - 5 рабочих дней с правом досрочного выполнения работ (пункт 1.3 договора).

Исполняя свои обязательства по договорам и дополнительному соглашению, ООО "Южный Строительный Партнер" 08.08.2017 г. и 02.10.2017 г. выполнило для заказчика работы на сумму 317 236 руб. и на сумму 97 500 руб., которые были приняты заказчиком по актам КС-2, КС-3.

Ответчик в нарушение условий договоров выполненные работы своевременно полностью не оплатил.

Задолженность ООО "Био Ферма" за выполненные и принятые работы по актам от 08.08.2017 г. и 02.10.2017 г. составляет 414 736 руб.

В связи с тем, что заказчиком своевременно не исполнена обязанность по оплате выполненных работ, ООО "Южный Строительный Партнер" 07.11.2017 г. вручило представителю ООО "Био Ферма" претензию от 07.11.2017 г., исх. N 52, с требованием оплатить имеющуюся задолженность, однако ответчик оставил данную претензию без ответа, что и послужило основанием для обращения истца в суд с иском.

Удовлетворяя первоначальный иск суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно положениям статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При рассмотрении иска суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и подлежащие применению нормы материального права.

Спорные отношения подпадают под правовое регулирование параграфа 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации с применением в неурегулированной части общих положений о договоре подряда (параграф 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с правилами, установленными статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи работы, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Как следует из материалов дела соглашением сторон точный срок оплаты заказчиком за выполненные работы подрядчиком, не установлен.

С учетом этого, суд первой инстанции верно применил правила установленные частью 2 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условия, позволяющие определить этот срок, а равно и в случаях, когда срок исполнения обязательства определен моментом востребования, обязательство должно быть исполнено в течение семи дней со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не предусмотрена законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не вытекает из обычаев либо существа обязательства.

Как следует из материалов дела, результат работ на сумму 317 236 руб. передан подрядчиком заказчику 08.08.2017 г. и претензий к качеству выполненных работ у заказчика не имелось, следовательно, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что оплата за данные выполненные работы должна была быть произведена заказчиком после окончательной сдачи работы, то есть не позднее 09.08.2017 г.

Вывод суда первой инстанции о том, что оплата за выполненные работы в сумме 97 500 руб. должна была быть произведена не позднее 15.11.2017 г. также основан на материалах дела.

Как следует из материалов дела, акт о приемке выполненных работ в сумме 97 500 руб. был вручен представителю заказчика 07.11.2017 г. (том 1 л.д. 25-26), замечаний по качеству и объему выполненных работ в установленный договором срок (до 14.11.2017 г.) ответчиком заявлено не было.

В пункте 4.1 договора сторонами согласовано, что срок подписания актов приема-сдачи составляет 5 рабочих дней с момента их передачи подрядчиком и получения заказчиком; в случае, если заказчик в течение пяти рабочих дней с момента получения акта приема-сдачи выполненных работ не подписал и не предоставил мотивированный отказ от подписания, то считается что фактически выполненные работы приняты заказчиком без претензий по качеству и количеству и подлежат полной оплате заказчиком в установленном договором порядке.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной сторон от подписания акта, в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Как следует из материалов дела, акт о приемке выполненных работ от 02.10.2017 г. не подписан заказчиком, однако мотивированного отказа от приемки выполненных работ в адрес ООО "Южный Строительный Партнер" не поступало.

С учетом этого суд первой инстанции верно указал на то, что работы на сумму 97 500 руб. приняты подрядчиком без замечаний в одностороннем порядке 14.11.2017 г.

Довод заявителя жалобы о неправомерности одностороннего акта на сумму 97 500 руб. подлежит отклонению судом апелляционной инстанции ввиду необоснованности.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчиком по первоначальному иску не представлено доказательств в обоснование своего довода. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ответчик направлял претензии к качеству выполненных работ в адрес заказчика. Доказательств соблюдения заказчиком порядка заявления претензий по качеству работ, предусмотренных пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, в материалы дела не представлено. В суде первой инстанции ходатайство о назначении экспертизы для проверки качества выполненных работ не заявлялось.

Само по себе право заказчика заявить претензии по качеству работ при рассмотрении спора в суде не может означать доказанность позиции лица заявившего соответствующие возражения.

Как следует из материалов дела, ответчик по неподписанному акту выполненных работ мотивированного отказа от приемки работ не заявлял, как и претензий по качеству и объему работ (что не опровергает сам апеллянт). Учитывая изложенное, объем работ выполненный по акту выполненных работ, не подписанному ответчиком, следует считать принятым без разногласий. Доказательств отсутствия для ответчика потребительской ценности и неиспользования результатов работ по таким актам, ответчиком в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

В связи с указанным, суд первой инстанции пришел к верному выводу о необходимости удовлетворения иска ИП Жеребило Любови Викторовны о взыскании с ответчика по первоначальному иску задолженности в сумме 414 736 руб.

Поскольку факт наличия и размер задолженности по первоначальному иску доказаны, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца по основному иску о взыскании пени за просрочку уплаты задолженности за выполненные работы за период с 07.12.2017 г. по 08.12.2017 г. в сумме 414 руб. 74 коп., руководствуясь положениями статей 329, 330, 421, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктами 5.2 договоров сторон.

Оснований для снижения размера договорной пени (0,1%) и применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции в данном случае не усматривается.

Вывод суда первой инстанции о том, что соотношение суммы пени и суммы основного долга в данном случае является разумным и соразмерным, коллегий поддерживается.

Предметом встречного иска общества к предпринимателю является требование о взыскании 415 150 руб. 74 коп. убытков, причиненных истцу по встречному иску в связи с ненадлежащим исполнением соответчиком (ООО "Южный Строительный Партнер") обязательств по договору подряда N 01/08-16 от 01.08.2016 г. и по договору подряда N 08/09-16 от 08.09.2016 г.

Данные договоры заключены между ООО "Био Ферма" (заказчиком) и ООО "Южный Строительный Партнер" (подрядчиком) и касаются выполнения работ по устройству подъездной дороги, проездов по территории производственного участка N 1, покрытия пола ангара из ж/б дорожных плит, устройству смотровой ямы ПТОР (поз. 17 генплана), ремонту здания склада масел и резины, оборудованию станции ГСМ, благоустройству, отделке бытовых помещений ПТОР, площадки мойки с/х техники, усилению, выполнению мероприятий по безопасности и поддержанию устойчивости аварийного здания мех. мастерской, установке блокконтейнера столовой и присоединению его к сетям водоснабжения и канализации по адресу: Ростовская область, Азовский район, поселок Новомирский, улица Мичурина, 56 (договор подряда N 01/08-16 от 01.08.2016 г. в редакции дополнительного соглашения N 3 от 28.04.2017 г. к нему), а также по благоустройству территории подъезда к автовесам ПУ N 2 ООО "Био Ферма", по реконструкции нежилого здания ООО "Био Ферма" по адресу хутор Папчино, улица Пушкина, 40, демонтажу нежилого здания ООО "Био Ферма" по адресу: Ростовская область, Родионово-Несветайский район, хутор Папчино, улица Пушкина, 40Б, по устройству проездов по территории производственного участка N 2, щебеночного основания навеса, устройство бетонной отмостки навеса, административного здания и склада для хранения зерна на территории ООО "Био Ферма", устройство открытой площадки хранения с/х техники производственного участка N 2 на территории ООО "Био Ферма" (договор подряда N 08/09-16 от 08.09.2016 г. в редакции дополнительного соглашения N 3 от 28.04.2017 г. к нему).

30.01.2018 г. между ООО "Южный Строительный Партнер" (цедентом) и предпринимателем (цессионарием) был заключен договор уступки права требования (цессия) N 30/01-18, в соответствии с условиями которого цедент уступил цессионарию право требования к ООО "Био Ферма" задолженности по договору подряда N 20/09-17 от 20.09.2017 г. и по дополнительному соглашению N 1 к договору подряда N 27/04-17 от 27.04.2017 г.

Апелляционная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения встречного иска общества к предпринимателю в силу следующего.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применительно к правовому характеру настоящего спора в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель должен доказать наличие четырех квалифицирующих признаков, позволяющих суду принять решение о возмещении ему убытков: факт нарушения его права ответчиком; наличие причинной связи между допущенным ответчиком нарушением и возникшими убытками; размер требуемых убытков; факт принятия мер к предотвращению убытков. Только совокупность всех данных признаков позволяет принять решение о взыскании убытков. Обязательным условием наступления ответственности является причинная связь между противоправными действиями ответчика и наступившим вредом. Исходя из смысла названных норм, для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать нарушение своего права, наличие причинной связи между нарушением права и возникшими убытками, а также размер убытков. Доказыванию подлежит каждый элемент убытков.

Согласно части 1 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. В соответствии с указанной нормой заявитель, при обращении с требованием о возмещении убытков, должен доказать противоправность действий ответчика, причинную связь между допущенными нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков, то есть к предмету доказывания по искам о взыскании убытков следует отнести доказывание обстоятельств, свидетельствующих о противоправности действий ответчика, наличия и размере убытков, причинной связи между ними, а также вины лица, причинившего вред.

Как следует из материалов дела, договоры подряда N 01/08-16 от 01.08.2016 г. и N 08/09-16 от 08.09.2016 г. заключены между ООО "Био Ферма" и ООО "Южный Строительный Партнер", тогда как в соответствии с пунктом 2 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе Российской Федерации.

Согласно части 3 статьи 308 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

Доказательства наличия договорных отношений между ООО "Био Ферма" и предпринимателем (в том числе и по поводу исполнения договоров подряда N 01/08-16 от 01.08.2016 г. и N 08/09-16 от 08.09.2016 г. не имеется, договор уступки права требования (цессия) N 30/01- 18 от 30.01.2018 г.) в материалы дела не представлены.

Договор уступки N 30/01-18 заключен между ООО "Южный Строительный Партнер" и предпринимателем в отношении прав требования к ООО "Био Ферма" задолженности по ином договорам между ООО "Био Ферма" и ООО "Южный Строительный Партнер" а именно по договору подряда N 20/09-17 от 20.09.2017 г. и по дополнительному соглашению N 1 к договору подряда N 27/04-17 от 27.04.2017 г.

В данном случае суд лишен возможности преквалифицировать заявленные истцом по встречному иску требования о взыскании убытков на иск о взыскании неосновательного обогащения.

Из содержания встречного иска ответчика (том 1 л.д. 61-66) следует, что предметом исковых требований является взыскание убытков, вызванных необходимостью выполнения восстановительного ремонта объектов, созданных по Договору N 1 и Договору N 2. При этом в качестве основания встречных исковых требований выступает то обстоятельство, что подрядчик при выполнении работ по Договору N 1 и Договору N 2 вместо минерального щебня применил шлаковый щебень (указанное следует из акта о выявленных недостатках по Договору N 1 (том 1 л.д. 83-84), общие выводы комиссии о причинах ущерба по Договору N 1 (том 1 л.д. 86); акт о выявленных недостатках по Договору N 2 (том 1 л.д. 99-109), общие выводы комиссии о причинах ущерба по Договору N 2 (том 1 л.д. 109)).

Как следует из материалов дела, до вынесения судом первой инстанции решения по делу ответчик не заявлял об изменении предмета или основания встречного иска.

Таким образом, ответчик не заявлял требований о взыскании неосновательного обогащения и не обосновывал свои требования тем, что истец при выполнении работ применил меньше количество щебня и песка.

В силу прямого указания части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ответчик не вправе изменять предмет или основание иска при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не несёт ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

Согласно заключению экспертов, качество выполненных истцом работ соответствует действующим строительным нормам и правилам и в этой связи выполнение восстановительного ремонта не требуется (том 2 л.д. 63-65).

Указанное обстоятельство подтверждено также пояснениями экспертов в судебном заседании суда первой инстанции (том 5 л.д. 22).

В письменных пояснениях экспертов (том 5 л.д. 13) указано, что экспертами отмечается лишь выявленное расхождение в объёмах применённых материалов именно на момент проведения экспертизы - после года эксплуатации, но эти расхождения, во-первых, не привели к ухудшению качества работ, а во-вторых, могли существенно измениться и в ходе эксплуатации.

Суд апелляционной инстанции принимает пояснения предпринимателя о том, что подрядчик при выполнении работ по Договору N 1 и Договору N 2 израсходовал материалов (щебень и песок) в большем количестве, чем было предусмотрено указанными договорами, затратив при этом дополнительно 423 305 рублей без увеличения стоимости подрядных работ. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Указанное количество и стоимость материалов, использованных подрядчиком при выполнении работ по Договору N 1 подтверждается следующими доказательствами: справки о количестве применённых материалов (том 3 л.д. 51, 52), реестр счетов-фактур на применённый щебень (том 3 л.д. 53), счета-фактуры на применённый щебень (том 3 л.д. 54-78), реестр счетов-фактур на применённый песок (том 3 л.д. 79), счета-фактуры на применённый песок (том 3 л.д. 80-87).

Количество и стоимость материалов, использованных подрядчиком при выполнении работ по Договору N 2 подтверждается следующими доказательствами: справки о количестве применённых материалов (том 4 л.д. 68, 69), реестр счетов-фактур на применённый щебень (том 4 л.д. 70), счета-фактуры на применённый щебень (том 4 л.д. 71-88).

Из представленного в материалы дела заключения эксперта следует, что несоответствие строительных материалов в стоимостном выражении составляет 272 853 рублей (том 5 л.д. 65), причём указанное несоответствие выразилось как в уменьшении, так и в увеличении объёмов.

Сумма исковых требований по встречному иску составила 6 654 510,26 руб.

Арбитражный суд определением от 20.09.2018 г. по делу N А53-38963/2017 удовлетворил заявление ООО "Био Ферма" о привлечении к участию в деле соответчиком по встречному иску индивидуального предпринимателя Жеребило Любовь Викторовну с требованиями к ней о взыскании 415 150 руб. 74 коп., оставив требования к ООО "Южный Строительный Партнёр" в сумме 6 239 359 руб. 52 коп.

Таким образом, требования ООО "Био Ферма" к ИП Жеребило Л.В. составили 6,24% от общей величины требований к двум соответчикам, остальные 93,76% убытков ООО "Био Ферма" требовало от ООО "Южный Строительный Партнёр". Указанная пропорция не менялась до момента принятия арбитражным судом первой инстанции решения по делу.

ООО "Био Ферма" в период после ликвидации ООО "Южный Строительный Партнёр" (02.10.2018 г.) и до принятия судом первой инстанции решения по делу не заявляло об увеличении требований к ИП Жеребило Л.В. до полного размера взыскиваемых убытков.

Предприниматель же получила права требования к ООО "Био Ферма" на основании договора об уступке права требования (цессия) N 30/01-18 от 30.01.2018 г., то есть в результате сингулярного правопреемства и не является универсальным правопреемником ООО "Южный Строительный Партнёр".

К предпринимателю не перешёл весь объём прав и обязанностей ООО "Южный Строительный Партнёр" и поскольку ООО "Био Ферма" действуя по своей воле и в своём интересе установило указанное выше соотношение требований о взыскании убытков к двум соответчикам.

Обстоятельства, входящие в предмет доказывания по встречному иску общества к предпринимателю о взыскании убытков в данном случае не подтверждены представленными в материалы дела доказательствами. В связи с чем, иск о взыскании с предпринимателя убытков не может быть удовлетворен.

Доводы апеллянта о том, что поскольку им в встречном иске заявлены требования, направленные к зачету с первоначальным иском истца, то такие требования подлежат безусловному удовлетворению основаны на неверном понимании вышеприведенных норм права о возмещении убытков, распределении бремени доказывания по таким требованиям, а также положений статей 410, 412 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем судом апелляционной инстанции отклоняются.

Требование апеллянта о взыскании с предпринимателя убытков не может быть безусловно удовлетворено только по тому основанию, что удовлетворен первоначальный иск предпринимателя к обществу.

Доводы апелляционной жалобы бездоказательны, основаны на неверном понимании норм материального права заявителем, а также иной оценке фактических обстоятельств дела при отсутствии к тому правовых оснований, в связи с чем, отклонены судом апелляционной инстанции. Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно удовлетворил первоначальный иск и отказал в удовлетворении встречных исковых требований общества к предпринимателю. При таких обстоятельствах апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, и понесенные по ней судебные расходы распределяются по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.11.2018 по делу N А53-38963/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Био Ферма" в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок с даты изготовления его полного текста, через суд первой инстанции.

Председательствующий

И.Н. Глазунова

Судьи

Н.В. Нарышкина Т.Р. Фахретдинов