Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2019 г. N 08АП-14719/18

город Омск

31 января 2019 г.

Дело N А46-5412/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Бодунковой С.А., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Кочмарчик Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14719/2018) товарищества собственников жилья "Советское" на решение Арбитражного суда Омской области от 19.10.2018 по делу N А46-5412/2018 (судья Микуцкая А.П.) по иску акционерного общества "Омскоблводопровод" (ИНН 5528022202, ОГРН 1045553004430) к товариществу собственников жилья "Советское" (ИНН 5534021045, ОГРН 1095509000806) о взыскании 454 637 руб. 84 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от товарищества собственников жилья "Советское" - Дьяковой Ю.С. (паспорт, доверенность от 10.04.2018 сроком действия один год),

от акционерного общества "Омскоблводопровод" - Афониной Е.Г. (паспорт, доверенность N 4 от 09.01.2019 сроком действия до 31.12.2020),

установил:

акционерное общество "Омскоблводопровод" (далее - АО "Омскоблводопровод", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области к товариществу собственников жилья "Советское" (далее - ТСЖ "Советское", ТСЖ, ответчик) с иском о взыскании 454 637 руб. 84 коп. задолженности за воду за период с 24.04.2016 по 24.05.2016.

Решением арбитражного суда от 19.10.2018 с ТСЖ "Советское" в пользу АО "Омскоблводопровод" взыскано 454 637 руб. 84 коп. задолженности, а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 12 092 руб. 75 коп.

Не согласившись с принятым решением суда, ТСЖ "Советское" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей жалобы ответчик приводит следующие доводы:

- истцом не производилось опломбирование прямой задвижки, актов в подтверждение этому в дело не представлено, в связи с чем считает неправомерным привлечение абонента к ответственности;

- акт от 24.05.2016 не отвечает требованиям допустимости и достоверности, не может являться доказательством самовольного потребления, так как факт наличия пломбы на прямой задвижке не доказан;

- расчёт задолженности следует производить по формуле: 5,1 куб.м * 60 человек (количество собственников жилых помещений) * 73 руб. 50 коп. * 10 (коэффициент) = 224 910 руб.

От АО "Омскоблводопровод" поступил отзыв на жалобу, в котором истец просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ТСЖ "Советское" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель АО "Омскоблводопровод" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, заслушав пояснения представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и верно установил суд первой инстанции, 01.11.2009 между ОАО "Омскоблводопровод" (ВО) и ТСЖ "Советское" (абонент) подписан договор купли-продажи воды N 21ДУ-0250 (далее - договор, л.д. 26-34), предметом которого является отпуск воды ВО из Таврического группового водопровода во внутрипоселковую водопроводную сеть р.п. Таврическое по одному вводу водопровода ПЭТ, Д-50 мм (объект здание жилого дома, р.п. Таврическое, ул. Лермонтова, 48А) в водопроводную сеть абонента в соответствии со схемой подключения (приложение N 1) и актом разграничения эксплуатационной ответственности (приложение N 2) согласно выданным ВО техническим условиям в объёме, установленном лимитом подачи воды (приложение N 3) (пункт 1 договора).

В соответствии с приложением N 3 к договору по объекту "жилой дом, 60 квартир" установлено количество измерения: 187 человек с потреблением в сутки 46,75 куб.м, итого объём воды составил 17063,8 куб.м в год.

Согласно схеме, являющейся приложением N 5 к договору, водомерный узел оборудован двумя приборами учёта N 45644-09 и N 25241-08 (л.д. 34).

На обводной линии прибор учёта не установлен.

Приборы учёта N 45644-09 и N 25241-08 введены в эксплуатацию 24.07.2014 (акты ввода N 0000274, N 0000273) (л.д. 57-58).

Пунктом 3.4. договора установлено, что при нарушении схем и средств учёта (срыв пломб, превышение межповерочного интервала, средств учёта, механические повреждения, изменения схем подключения, факт хищения воды) при необеспечении абонентом представителю ВО доступа к приборам учёта, в случае самовольного подключения и самовольного пользования системами водоснабжения, а также неустранении в срок свыше 30 дней неисправностей, ВО имеет право производить расчёты за потреблённую воду по пропускной способности водопровода абонента в точке разграничения эксплуатационной ответственности при скорости движение воды в нем 1,2 м/с и действия его полным сечением в течение 24 часов в сутки за все время со дня последней замены (проверки) прибора учета или проверки схем включения.

24.05.2016 специалистами АО "Омскоблводопровод" составлен акт о выявленных нарушениях водопотребления (л.д. 26), на основании которых истцом произведён расчет платы за период с 24.04.2016 по 24.05.2016 в сумме 454 637 руб. 84 коп. (л.д. 24).

Предарбитражным уведомлением от 12.09.2017 N 1344 (получено ответчиком 19.09.2017) АО "Омскоблводопровод" предложено ТСЖ "Советское" в течение 7 дней с момента получения данной претензии оплатить вышеуказанную сумму (л.д. 17-18).

Отсутствие действий со стороны ответчика по погашению задолженности явилось основанием для предъявления истцом настоящего иска.

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства, доводы сторон, пришёл к выводу об удовлетворении исковых требований, с чем выразил несогласие ответчик.

Повторно рассмотрев настоящее дело, суд апелляционной инстанции поддерживает данный вывод суда первой инстанции и отклоняет доводы апелляционной жалобы исходя из следующего.

Согласно пункту 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть водой, применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547), если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

По договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (пункт 1 статьи 539 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 544 ГК РФ определено, что абонент обязан производить оплату фактически принятого количества энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Гражданско-правовые отношения в сфере водоснабжения и водоотведения регулируются также Федеральным законом от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Закон N 416-ФЗ), Правилами организации коммерческого учёта воды, сточных вод, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 N 776 (далее - Правила N 776).

В силу положений части 1 статьи 20 Закона N 416-ФЗ количество воды, поданной (полученной) за определённый период абонентам по договорам водоснабжения, подлежит коммерческому учёту.

Согласно статье 2, части 4 статьи 20 названного Закона коммерческий учёт воды - определение количества поданной (полученной) за определённый период воды с помощью средств измерений (приборов учёта) или расчётным способом.

На основании части 10 статьи 20 Закона N 416-ФЗ, пункта 14 Правил N 776 осуществление коммерческого учёта расчётным способом допускается, в частности при отсутствии прибора учёта, в том числе в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения (подпункт "а"); в случае неисправности прибора учёта (подпункт "б").

При расчётном способе коммерческого учёта воды применяется, помимо прочего, метод учёта пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 16 Правил N 776 в редакции, действовавшей в спорный период, применение метода учёта пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду используется при самовольном присоединении и (или) пользовании централизованными системами водоснабжения за период времени, в течение которого осуществлялось такое самовольное присоединение и (или) пользование, но не более чем за 3 года. При этом период времени, в течение которого осуществлялось самовольное присоединение и (или) пользование централизованными системами водоснабжения, определяется со дня предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов централизованной системы водоснабжения в месте, где позже был выявлен факт самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения, до дня устранения самовольного присоединения (прекращения самовольного пользования). В случае если абонент в течение 1 года после вступления в силу настоящих Правил проинформировал организацию, осуществляющую горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, о самовольном присоединении и (или) пользовании централизованной системой водоснабжения, расчетный способ определения количества поданной (полученной) воды применяется не более чем за 6 месяцев.

Как установлено судом первой инстанции, истец обнаружил на объекте абонента, расположенном по адресу: р.п. Таврическое, ул. Лермонтова, д. 48А, самовольное пользование централизованными системами холодного водоснабжения и водоотведения и рассчитал объём ресурса на основании вышеуказанного пункта 16 Правил N 776.

Поскольку истец оказывает ответчику услуги как исполнителю коммунальных услуг, оказываемых потребителям многоквартирного дома по адресу: р.п. Таврическое, ул. Лермонтова, д. 48А, правоотношения сторон регулируются также Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 "О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов" (далее - Правила N 354).

Согласно пункту 62 Правил N 354 при обнаружении осуществлённого с нарушением установленного порядка подключения (далее - несанкционированное подключение) внутриквартирного оборудования потребителя к внутридомовым инженерным системам исполнитель обязан незамедлительно устранить (демонтировать) такое несанкционированное подключение и произвести доначисление платы за коммунальную услугу для потребителя, в интересах которого совершено такое подключение, за потребленные без надлежащего учета коммунальные услуги. Доначисление размера платы в этом случае должно быть произведено исходя из объемов коммунального ресурса, рассчитанных как произведение мощности несанкционированно подключенного оборудования (для водоснабжения и водоотведения - по пропускной способности трубы) и его круглосуточной работы за период начиная с даты осуществления такого подключения, указанной в акте о выявлении несанкционированного подключения, составленном исполнителем с привлечением соответствующей ресурсоснабжающей организации, до даты устранения исполнителем такого несанкционированного подключения.

Таким образом, действующие в спорный период правила определения объёма коммунального ресурса по подпункту "а" пункта 16 Правил N 776 и по пункту 62 Правил N 354 аналогичны, а именно: по пропускной способности трубы с даты осуществления такого подключения до дня устранения самовольного присоединения.

В пункте 3.4. договора также закреплено, что при нарушении схем и средств учёта (срыв пломб, превышение межповерочного интервала средств учёта, механические повреждения, изменение схем подключения, факт хищения воды), при не обеспечении абонентом представителю ВО доступа к приборам учёта воды, в случаях самовольного присоединения и самовольного пользования системами водоснабжения, а также неустранении в срок свыше 30 дней неисправностей, ВО имеет право производить расчёты за потреблённую воду по пропускной способности водопровода абонента в точке разграничения эксплуатационной ответственности при скорости движения воды в нём 1,2 м/сек и действия его полным сечением в течение 24 часов в сутки за всё время со дня последней замены (проверки) прибора учёта или проверки схем включения.

Из материалов дела следует, что суд первой инстанции установил факт самовольного пользования ответчиком централизованной системой водоснабжения и водопользования, который выразился в том, что прямая задвижка на обводной линии находилась в приоткрытом состоянии, что подтверждается актом от 24.05.2016, подписанным председателем ТСЖ "Советский" Рудольф И.В.

Податель жалобы данный вывод суда первой инстанции не опроверг.

По поводу выявленного нарушения истцом с участием представителя ответчика составлен акт от 24.05.2016, который податель жалобы считает не отвечающим требованиям допустимости и достоверности, доказательства самовольного потребления.

При этом в качестве аргумента податель жалобы ссылается на недоказанность истцом факта наличия пломбы на прямой задвижке.

Возражая против решения суда первой инстанции, ответчик ссылается в жалобе на пункт 51 Правил N 776, которым предусмотрено, что установка пломб на прибор учёта, входящий в состав узла учёта, после ремонта и (или) замены прибора учёта, его поверки проводится организацией, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение. Приборы учёта воды и (или) сточных вод, установленные для определения количества поданной абоненту воды по договорам водоснабжения, единому договору холодного водоснабжения и водоотведения, отведенных абонентом сточных вод по договору водоотведения, единому договору холодного водоснабжения и водоотведения, в том числе после поверки, пломбируются организациями, которые осуществляют водоснабжение и (или) водоотведение и с которыми заключены указанные договоры, без взимания платы с абонента, за исключением случаев, когда опломбирование соответствующих приборов учёта производится такой организацией повторно в связи с нарушением пломбы или знаков поверки абонентом или третьим лицом.

Как считает ответчик, поскольку истец не представил акта опломбировки задвижки, привлекать абонента за срыв пломбы неправомерно.

Действительно, в материалы дела подобный акт опломбировки задвижки на обводной линии не представлен.

Однако, как указывает истец в отзыве на жалобу, им выявлено самовольное пользование системой водоснабжения, что выразилось в использовании узла учёта с обводной линией, прямая задвижка которого была приоткрыта. В акте указано, что при перекрытии кранов на приборе учёта вода продолжает поступать.

Помимо акта указанный истцом факт подтверждается видеоматериалами, предоставленными истцом в дело (приложение к исковому заявлению).

В силу пункта 51 Правил N 776 в обязанности организации, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение, входит установка пломб на прибор учёта, входящий в состав узла учёта.

В то же время, у ответчика как абонента имеются обязанности обеспечивать учёт принимаемой воды, а также обеспечивать сохранность знаков проверки и пломб на средствах измерений (приборах учета), узлах учёта, задвижке обводной линии, пожарных гидрантах и других устройствах, находящихся в границах эксплуатационной ответственности абонента (подпункты "в" и "г" пункта 35 Правил холодного водоснабжения и водоотведения и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 N 644 (далее - Правила N 644)).

Под самовольным пользованием централизованной системой холодного водоснабжения и (или) водоотведения понимается пользование централизованной системой холодного водоснабжения и (или) централизованной системой водоотведения либо при отсутствии договора холодного водоснабжения, договора водоотведения или единого договора холодного водоснабжения и водоотведения, либо при нарушении сохранности контрольных пломб на задвижках, пожарных гидрантах или обводных линиях, находящихся в границах эксплуатационной ответственности абонента (при отсутствии на них приборов учета), либо при врезке абонента в водопроводную сеть до установленного прибора учета (пункт 2 Правил N 644).

Таким образом, для определения самовольного пользования системой холодного водоснабжения достаточно установления факта использования абонентом обводного водопровода в обход установленных приборов учёта.

При этом отсутствие пломбы на прямой задвижке, а равно отсутствие претензий ресурсоснабжающей организации, связанных с отсутствием пломбы к абоненту за предыдущие периоды, как верно указал суд первой инстанции, не имеют правового значения для квалификации пользования системой холодного водоснабжения в качестве самовольного.

Как разъяснено в определении от 20.12.2016 N 2650-О Конституционного Суда Российской Федерации, правовое регулирование об определении платы за безучётное водоотведение и водоснабжение по методу пропускной способности устройств направлено на обеспечение баланса интересов сторон договоров водоснабжения и водоотведения в случаях такого нарушения условий договора, как безучётное потребление коммунальных ресурсов. Иное толкование привело бы к "санкционированию" самовольного пользования водой абонентами, поскольку ресурсоснабжающая организация в большинстве случаев будет лишена возможности доказать факт и объём такого пользования.

При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции о доказанности истцом факта самовольного пользования ответчиком системой холодного водоснабжения и то, что при выявлении безучётного водопотребления (использование для водоснабжения дома обводной линии водопровода) следует определять объём водопотребления абонента расчётным способом по пропускной способности трубы, являются обоснованными.

По мнению подателя жалобы, ссылающего на пункт 81(11) Правил N 354 расчёт задолженности следует производить по формуле: 5,1 куб.м * 60 человек (количество собственников жилых помещений) * 73 руб. 50 коп. * 10 (коэффициент) = 224 910 руб.

Однако данное утверждение ответчика ошибочно.

Согласно пункту 81(11) Правил N 354 в редакции, действующей на момент рассмотрения спора и на которую ссылается ответчик, прибор учёта должен быть защищён от несанкционированного вмешательства в его работу. В целях установления факта несанкционированного вмешательства в работу прибора учёта исполнитель при проведении очередной проверки состояния прибора учёта потребителя вправе установить контрольные пломбы и индикаторы антимагнитных пломб, а также пломбы и устройства, позволяющие фиксировать факт несанкционированного вмешательства в работу прибора учёта с обязательным уведомлением потребителя о последствиях обнаружения факта нарушения таких пломб или устройств, при этом плата за установку таких пломб или устройств с потребителя не взимается.

При проведении исполнителем проверки состояния прибора учёта проверке подлежат: целостность прибора учёта, отсутствие механических повреждений, отсутствие не предусмотренных изготовителем отверстий или трещин, плотное прилегание стекла индикатора; наличие и сохранность контрольных пломб и индикаторов антимагнитных пломб, а также пломб и устройств, позволяющих фиксировать факт несанкционированного вмешательства в работу прибора учёта; отсутствие свободного доступа к элементам коммутации (узлам, зажимам) прибора учета, позволяющим осуществлять вмешательство в работу прибора учета.

Нарушение показателей, указанных в абзацах третьем - пятом настоящего пункта, признаётся несанкционированным вмешательством в работу прибора учёта. При обнаружении в ходе проверки указанных нарушений исполнитель составляет акт о несанкционированном вмешательстве в работу прибора учёта. При этом, если прибор учёта установлен в жилом помещении и иных помещениях, доступ к которым не может быть осуществлен без присутствия потребителя, исполнитель производит перерасчет платы за коммунальную услугу и направляет потребителю требование о внесении доначисленной платы за коммунальные услуги. Такой перерасчет производится за период, начиная с даты установления указанных пломб или устройств, но не ранее чем с даты проведения исполнителем предыдущей проверки и не более чем за 3 месяца, предшествующие дате проверки прибора учета, при которой выявлено несанкционированное вмешательство в работу прибора учёта, и до даты устранения такого вмешательства, исходя из объема, рассчитанного на основании нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг с применением повышающего коэффициента 10.

При отсутствии информации о постоянно и временно проживающих в жилом помещении гражданах объем коммунальных услуг рассчитывается с учётом количества собственников такого помещения.

Однако, как верно указал суд первой инстанции, на момент выявления нарушений пункт 81(11) Правил N 354 содержал всего лишь указание на то, что "Прибор учёта должен быть защищён от несанкционированного вмешательства в его работу".

То есть редакция пункта 81(11) Правил N 354, действовавшая в спорный период, не содержала положений о порядке расчёта при выявлении вмешательств в работу прибора учёта, что учитывает в рассматриваемом случае ответчик ошибочно.

Следовательно, к спорной ситуации положения пункта 81(11) Правил N 354 не могут быть применены.

Суд первой инстанции, проверив расчёт истца, оценив доводы ответчика, которые по своей сути аналогичны доводам жалобы, обоснованно удовлетворил требования истца в полном объёме.

Обратного податель жалобы апелляционному суду не доказал.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 19.10.2018 по делу N А46-5412/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

С.А. Бодункова Н.А. Шарова