Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2019 г. N 04АП-7458/18

г. Чита

31 января 2019 г.

дело N А19-12109/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 января 2019 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Басаева Д.В., Каминского В.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сахаровой Б.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества работников Народное предприятие "Концессия-Илим" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 22 ноября 2018 года по делу N А19-12109/2018 по заявлению акционерного общества работников Народное предприятие "Концессия-Илим" (ОГРН 1173850002897; ИНН 3817047971) к Управлению федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155; ИНН 3811020966) о признании незаконным и отмене постановления N 4-00-100/38-18 от 13.02.2018 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

(суд первой инстанции: судья Куклина Л.А.),

в отсутствие в судебном заседании представителей участвующих в деле лиц,

установил:

акционерное общество работников Народное предприятие "Концессия-Илим" (далее - заявитель, АОР НП "Концессия-Илим", предприятие или общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Иркутское УФАС России, Управление или антимонопольный или административный орган) с заявлением о признании незаконным и отмене постановления N 231 от 03.05.2018 о назначении административного наказания по делу N 4-00-100/38-18 от 13.02.2018 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 22 ноября 2018 года заявленные обществом требования удовлетворены частично. Суд первой инстанции пришёл к выводу о наличии в действиях предприятия состава вмененного ему правонарушения и соблюдении Иркутским УФАС России процедуры привлечения АОР НП "Концессия-Илим" к административной ответственности. Но, вместе с тем, оспариваемое постановление признал незаконным и изменил в части назначения административного наказания в виде административного штрафа в размере 503 886 рублей 42 копеек, определив меру наказания в виде административного штрафа в размере 251 943 рублей 21 копейки.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, АОР НП "Концессия-Илим" обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, выражая свое несогласие с ним.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), что подтверждается почтовыми уведомлениями, а также отчетом о публикации на официальном сайте Арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако явку своих представителей не обеспечили.

В соответствии с частью 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 23 января 2019 года был объявлен перерыв до 15 часов 00 минут 24 января 2019 года. Информация о перерыве размещена на официальном сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришёл к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 26 мая 2016 года ООО "Концессия-Илим" в единой информационной системе zakupki.gov.ru размещены извещение N 31603701423 и документация по проведению открытого конкурса на право заключения договора на поставку угля для обеспечения котельных р.п. Железнодорожный Усть-Илимского района в отопительный период 2016 - 2017 годов. Начальная (максимальная) цена договора составляет 26 047 578 рублей 20 копеек.

В Иркутское УФАС России 03.10.2016 поступило обращение Службы по тарифам Иркутской области о проведении проверки на предмет законности заключения между ООО "СпецЭнергоРесурс" и ООО "Концессия-Илим" договора N 01 от 21.06.2016 на поставку угля марки 2БР.

Антимонопольный орган, усмотрев признаки нарушения ООО "СпецЭнергоРесурс" и ООО "Концессия-Илим" пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), приказом N 3 от 16.01.2017 возбудил дело в отношении указанных лиц в части совершения при проведении открытого конкурса N 31603701423 на право заключения договора на поставку угля для обеспечения котельных р.п. Железнодорожный Усть-Илимского района в отопительный период 2016 - 2017 годов действий, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции, а именно заключения между заказчиком и участником закупки соглашения, целью которого являлось создание участнику преимущественных условий путем неправомерного признания заявки соответствующей требованиям конкурсной документации и заключения по результатам торгов договора с таким участником.

Определением N 325 от 28.02.2017 комиссии Иркутского УФАС России ввиду реорганизации ООО "Концессия-Илим" в форме преобразования к участию в рассмотрении дела в качестве ответчика привлечено Акционерное общество работников Народное предприятие "Концессия-Илим" (ОГРН 1173850002897; ИНН 3817047971; 666660, Иркутская область, Усть-Илимский район, р.п. Железнодорожный, ул. Больничная, 1).

Иркутское УФАС России, рассмотрев материалы административного дела, приняло решение N 298 от 10.05.2017 о признании общества и ООО "СпецЭнергоРесурс" нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Также обществу выдано предписание N 144 от 10.05.2017 о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, путем представления информации (номера извещений о проведении закупок, форма проведения закупок, наименование хозяйствующего субъекта с указанием ИНН, с которым заключен договор) обо всех закупках, проведенных обществом, за период с момента получения настоящего предписания до 30.06.2017.

Решение N 298 от 10.05.2017 послужило поводом для возбуждения дела об административном правонарушении и составления протокола об административном правонарушении в отношении АОР НП "Концессия-Илим" по факту совершения административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции действовавшей на момент совершения правонарушения.

Рассмотрев протокол и другие материалы дела об административном правонарушении, заместитель руководителя - начальник отдела антимонопольного контроля Иркутского УФАС России постановлением N 231 от 03.05.2018 привлек АОР НП "Концессия-Илим" к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 503 886 рублей 42 копеек.

Полагая, что данное постановление не соответствует закону, заявитель обратился в Арбитражный суд Иркутской области с настоящим заявлением.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку заявлялись в суде первой инстанции, где им дана полная и надлежащая оценка.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции о законности обжалуемого постановления правильным, исходя из следующего.

В соответствии с частями 6 и 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, складывающиеся в связи с обеспечением свободы экономической деятельности, необходимым условием которой является развитие конкуренции между хозяйствующими субъектами.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, составляет заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

Субъектами рассматриваемого административного правонарушения могут быть юридические лица, индивидуальные предприниматели, а также руководители и другие работники такого юридического лица, которые ненадлежащим исполнением своих обязанностей обусловили совершение административного правонарушения.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Законом о защите конкуренции, целями которого являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7).

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17).

Соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В силу части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции положения части 1 настоящей статьи распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223- ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Законом о закупках установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг, в том числе субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения.

На основании части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, указанным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

19.05.2016 генеральным директором ООО "Концессия-Илим" в соответствии с нормами Закона о закупках утверждено Положение о закупке товаров, работ и услуг для нужд общества, частью 8 которого установлен порядок проведения конкурса.

Состав документов, входящих в состав заявки на участие в конкурсе юридического лица установлен пунктом 8.5.2.1, и включает в себя следующее:

а) заполненную форму конкурсной заявки в соответствии с требованиями конкурсной документации (оригинал);

б) анкету юридического лица по установлению в конкурсной документации форме (оригинал);

в) копии учредительных документов с приложением имеющихся изменений (заверенные копии);

г) выписку из единого государственного реестра юридических лиц (оригинал) или нотариально заверенную копию такой выписки, полученную не раннее чем за 30 дней до дня размещения на официальном сайте заказчика и (или) на официальном сайте ЕИС извещения о проведении открытого конкурса;

д) решение об одобрении или о совершении крупной сделки (оригинал) либо копия такого решения в случае, если требование о необходимости наличия такого решения для совершения крупной сделки установлено законодательством РФ, учредительными документами юридического лица и если для участника закупки поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом договора, или внесение задатка в качестве обеспечения конкурсной заявки, обеспечения исполнения договора является крупной сделкой;

е) справку об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней и налоговых санкций, выданную соответствующими подразделениями Федеральной налоговой службы не ранее чем за 30 дней до срока окончания приема конкурсных заявок (оригинал или нотариально заваренную копию);

ж) документы, подтверждающие право участника закупки на поставку товара, производителем которого он не является, и предоставление фирменных гарантий производителя товара (оригиналы или заверенные копии);

з) документ, подтверждающий полномочия лица на осуществление действий от имени участника закупки - юридического лица (копия решения о назначении или об избрании либо приказа о назначении физического лица на должность, в соответствии с которым такое физическое лицо обладает правом действовать от имени участника закупки без доверенности;

и) сведения функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, работ, услуг и иные предложения об условиях исполнения договора, в том числе о цене договора, о цене единицы товара, работы, услуги. В случаях, предусмотренных конкурсной документацией, также копии документов, подтверждающих соответствие товара, работ, услуг требованиям, установленным в соответствии с законодательством РФ, если в соответствии с законодательством РФ установлены требования к таким товарам, работа, услугам;

к) документ, подтверждающий внесение участником закупки задатка (оригинал);

л) копии бухгалтерского баланса со всеми приложениями, включая отчет о прибылях и убытках, за последний завершенный отчетный период (при необходимости);

м) иные документы или копии документов, перечень которых установлен конкурсной документацией, подтверждающие соответствие конкурсной заявки на участие в конкурсе, участника закупки требования, установленным конкурсной документацией.

Участнику закупки будет отказано в признании его участником конкурса, и его заявка не будет допущена до оценочной стадии в случае непредставления оригиналов или копий документов, а также иных сведений, требование о наличии которых установлено конкурсной документацией.

Пунктом 8.6. Положения о закупках установлен порядок и форма внесения задатка в качестве обеспечения заявки.

Таким образом, как правильно указал суд, исходя из положения о закупках ООО "Концессия-Илим" установление в документации требования о задатке, как обеспечения конкурсной заявки является обязательным.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 26.05.2016 ООО "Концессия-Илим" в единой информационной системе zakupki.gov.ru размещены извещение N 31603701423 и документация по проведению открытого конкурса на право заключения договора на поставку угля для обеспечения котельных р.п. Железнодорожный Усть-Илимского района в отопительный период 2016 - 2017 годов.

Начальная (максимальная) цена договора составляет 26 047 578 рублей 20 копеек.

Приказом N 01/п от 01.06.2016 директора ООО "Концессия-Илим" Златова Сергея Ивановича утвержден состав комиссии в соответствии с положением о закупках общества, включающий в себя, в том числе Ершова Дмитрия Николаевича - заместителя директора, заместителя председателя комиссии.

Согласно представленному обществом в Иркутское УФАС России приказу (распоряжению) N 2 от 01.06.2016 о приеме работников на работу Ершов Д.Н. принят на должность заместителя директора на основании трудового договора N 1 от 01.06.2016.

Пунктом 17 конкурсной документации установлены требования, аналогичные предусмотренным пунктом 8.5.2.1 положения о закупках ООО "Концессия-Илим", к оформлению заявок на участие в конкурсе, за исключением нормы о внесении участником конкурса задатка - при необходимости.

Согласно протоколу от 16.06.2016 заседания единой комиссии о вскрытии конвертов заявок на участие в открытом конкурсе всего поступила одна заявка - ООО "СпецЭнергоРесурс" с предложенной ценой договора - 26 047 578 рублей 20 копеек.

17.06.2016 единой комиссией ООО "Концессия-Илим" рассмотрена заявка ООО "СпецЭнергоРесурс" и признана полной по содержанию документации, и соответствующей установленным требованиям извещения и конкурсного задания на лот N 1, вследствие чего ООО "СпецЭнергоРесурс" признано победителем открытого конкурса, с которым 21.06.2016 заключен договор N 01.

При этом вышеуказанные протоколы подписаны единой комиссией ООО "Концессия-Илим" в составе председателя комиссии Ершова Д.Н. и членов комиссии - Конащук Л.В. и Колб Н.Н.

Антимонопольным органом проанализирована заявка ООО "СпецЭнергоРесурс" на соответствие установленным конкурсной документацией требованиям и установлено следующее.

ООО "СпецЭнергоРесурс" зарегистрировано в качестве юридического лица 05.07.2013, ОГРН 1133817000844, ИНН 3817042772, директором является Ершов Дмитрий Николаевич (ИНН 381710377806), учредителем - Златов Сергей Иванович (ИНН 381702579774).

Заявка подписана директором ООО "СпецЭнергоРесурс" Ершовым Д.Н., в состав которой входят следующие документы:

- заявка от 10.06.2016 012 на участие в открытом конкурсе на право заключения договора на поставку угля N 31603701423;

- анкета участника конкурса;

- свидетельство о государственной регистрации юридического лица;

- свидетельство о постановке на учет РФ в налоговом органе по месту ее нахождения;

- выписка из ЕГРЮЛ от 29.03.2016 N ЮЭ9965-16-1424556;

- Устав ООО "СпецЭнергоРесурс", утвержденный решением единственного учредителя N 2 от 12.08.2013.

Иркутское УФАС России признало заявку ООО "СпецЭнергоРесурс" не соответствующей установленным конкурсной документацией требованиям в части отсутствия в составе заявки следующих документов: решения об одобрении или о совершении крупной сделки; справки об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней и налоговых санкций, выданной соответствующими подразделениями Федеральной налоговой службы не ранее чем за 30 дней до срока окончания приема конкурсных заявок (оригинал или нотариально заваренную копию); документов, подтверждающих право участника закупки на поставку товара, производителем которого он не является, и предоставление фирменных гарантий производителя товара (оригиналы или заверенные копии); документа, подтверждающего полномочия лица на осуществление действий от имени участника закупки - юридического лица (копия решения о назначении или об избрании либо приказа о назначении физического лица на должность, в соответствии с которым такое физическое лицо обладает правом действовать от имени участника закупки без доверенности; сведения функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, работ, услуг; копии бухгалтерского баланса со всеми приложениями, включая отчет о прибылях и убытках, за последний завершенный отчетный период (при необходимости).

Кроме этого, представленная ООО "СибЭнергоРесурс" в составе заявки выписка из ЕГРЮЛ датирована 29.03.2016, то есть, выдана позднее 30 дней до даты размещения в сети Интернет извещения о проведении открытого конкурса - 26.05.2016.

На основании вышеизложенного, как правильно указал суд первой инстанции, Иркутское УФАС России пришло к обоснованному выводу, что единой комиссией ООО "Концессия-Илим" неправомерно принято решение о признании победителем торгов ООО "СпецЭнергоРесурс" ввиду несоответствия заявки установленным конкурсной документацией требованиям.

Кроме этого, ООО "Концессия-Илим" и ООО "СпецЭнергоРесурс" на основании статьи 9 Закона о защите конкуренции были признаны группой лиц.

Исходя из фактических обстоятельств проведенного ООО "Концессия-Илим" открытого конкурса победителем торгов признан хозяйствующий субъект ООО "СпецЭнергоРесурс", заявка которого не соответствует требованиям конкурсной документации, и директор которого является учредителем юридического лица - заказчика проведенной закупки.

Следовательно, является правомерным вывод суда, что названные обстоятельства указывают на наличие между заказчиком ООО "Концессия-Илим" и участником ООО "СпецЭнергоРесурс" соглашения, которое привело к созданию участнику преимущественных условий путем неправомерного признания заявки соответствующей требованиям конкурсной документации.

Для рассмотрения дела N 3 от 16.01.2017 по признакам нарушения заказчиком и участником положений пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом проведен анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке в соответствии с требованиями части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции, а также Приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке", по итогам проведения которого антимонопольным органом установлено следующее:

- временной интервал исследования - 26.05.2016 (дата опубликования извещения о проведении открытого конкурса в единой информационной системе zakupki.gov.ru) - 21.06.2016 (дата заключения договора N 01);

- предмет открытого конкурса - право заключения договора на поставку угля для обеспечения котельных р.п. Железнодорожный Усть-Илимского района в отопительный сезон 2016 - 2017 годов;

- круг хозяйствующих субъектов, принимающих участие в торгах - ООО "СпецЭнергоРесурс".

ООО "Концессия-Илим" в антимонопольный орган представлены письменные пояснения от 22.02.2017, согласно которым в связи с реорганизацией общество преобразовалось в Акционерное общество работников Народное предприятие "Концессия-Илим", которое является правопреемником первого. Какое-либо соглашение между заказчиком и участником закупки с целью создания участнику преимущественных условий не заключалось. Принимая во внимание наличие одной заявки на участие в торгах от ООО "СпецЭнергоРесурс" и необходимости заключения договора поставки угля в целях обеспечения теплоснабжения п. Железнодорожный, который находится в районе Крайнего севера, АОР НП "Концессия-Илим" полагает, что преимущества участнику закупки со стороны заказчика созданы не были, факт ограничения конкуренции отсутствует. Лицо, ответственное за хранение оригиналов документов, связанных с закупками - юрисконсульт Колб Н.Н., уволено. Дела не были переданы указанным лицом надлежащим образом, вследствие чего оригинал заявки ООО "СпецЭнергоРесурс" утрачен.

Согласно письменным пояснениям от 27.02.2017 ООО "СпецЭнергоРесурс" наравне с другими потенциальными участниками торгов подало заявку на участие в торгах с приложением всех необходимых документов, которая признана соответствующей установленным конкурсной документацией требованиям. Какое-либо соглашение между заказчиком и участником закупки с целью создания преимущественных условий не заключалось, факт ограничения конкуренции отсутствует.

В соответствии с письменными пояснениями Службы по тарифам Иркутской области (лицо, обратившееся в антимонопольный орган с заявлением о проведении проверки в отношении Заказчика и Участника) тариф на тепловую энергию на 2016 год в отношении ООО "Концессия-Илим" установлен приказом Службы от 30.09.2016 N 236-спр. В рамках установления тарифа обоснование цены приобретения ООО "Концессия-Илим" угля в соответствии с договором N 01 от 21.06.2016 не представлено, вследствие чего цена на топливо принята в соответствии с протоколом заседания комиссии при Правительстве Иркутской области от 12.02.2016.

В ходе рассмотрения дела обществом представлены дополнительные пояснения от 28.03.2017, из которых следует, что поставки угля по спорному договору не производилось, документы, подтверждающие прием-передачу товара, отсутствуют. В связи с добровольным отказом АОР НП "Концессия-Илим" от поставки угля по спорному договору, руководствуясь примечанием к части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, общество просит освободить его от административной ответственности.

На рассмотрении дела представителем АОР НП "Концессия-Илим" даны пояснения о признании обществом вины в нарушении антимонопольного законодательства по существу возбужденного дела N 3 от 16.01.2017.

Как правильно указал суд первой инстанции, признание обществом победителем торгов ООО "СпецЭнергоРесурс", несмотря на несоответствие поданной заявки установленным конкурсной документацией требованиям, при наличии основания для отнесения данных субъектов на основании статьи 9 Закона о защите конкуренции к группе лиц, свидетельствует о наличии между заказчиком и участником закупки соглашения с целью создания такому участнику преимущественных условий при участии в торгах.

Комиссия Иркутского УФАС России по рассмотрению дела N 3 о нарушении антимонопольного законодательства, учитывая совокупность имеющихся доказательств, пришла к выводу о нарушении АОР НП "Концессия-Илим" и ООО "СпецЭнергоРесурс" пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, о чем принято решение N 298 от 10.05.2017 в части совершения при проведении открытого конкурса N 31603701423 на право заключения договора на поставку угля для обеспечения котельных р.п. Железнодорожный Усть-Илимского района в отопительный период 2016 - 2017 годов действий, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции, а именно заключения между заказчиком и участником закупки соглашения, целью которого являлось создание участнику преимущественных условий путем неправомерного признания заявки участника соответствующей требованиям конкурсной документации и заключения по результатам торгов договора с таким участником.

Федеральным законом от 17.04.2017 N 74-ФЗ внесены изменения в КоАП РФ, согласно которому заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них является нарушением части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Совершенное обществом нарушение подпадает под квалификацию по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 17.04.2017 N 74-ФЗ.

Между тем, согласно части 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Указанные действия общества образуют объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Факт заключения обществом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участия в нем, подтверждается имеющимися материалами дела.

При указанных обстоятельствах является правильным вывод суда первой инстанции, что событие вмененного предприятию административного правонарушения, квалифицируемого по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, является установленным.

Субъективная сторона административного правонарушения характеризуется виной, критерии которой относительно юридических лиц определены частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В пункте 16.1 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Основанием для освобождения лица от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения законодательно установленной обязанности.

Однако доказательств, свидетельствующих о том, что рассматриваемое правонарушение было вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, находящимися вне контроля юридического лица, при соблюдении им той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения возложенных обязанностей, предприятием не представлено.

Выявленное административное правонарушение свидетельствует об отсутствии со стороны общества надлежащего контроля за соблюдением исполнения соответствующих публично-правовых обязанностей, характеризует пренебрежительное отношение лица к установленным правовым требованиям.

Вина лица, привлекаемого к административной ответственности, Управлением установлена и состоит в том, что, имея возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, предприятие не приняло всех зависящих от него мер для предотвращения правонарушения.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ в совершении правонарушения и отсутствии основания для признания оспариваемого постановления незаконным.

Обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении (статья 24.5 КоАП РФ), а также обстоятельств, вызывающих неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, арбитражным судом первой инстанции, также как и судом апелляционной инстанции, не установлено.

Доводы заявителя о том, что Управлением не установлены время и место совершения административного правонарушения судом первой инстанции правомерно отклонены как не основанные на материалах дела.

Протокол об административном правонарушении составлен и оспариваемое постановление о назначении административного наказания вынесено уполномоченными должностными лицами Управления в пределах предоставленной компетенции и при наличии достаточных оснований.

Права лица, привлекаемого к административной ответственности, на участие при составлении протокола об административном правонарушении, при рассмотрении дела об административном правонарушении, а также иные права, предоставляемые КоАП РФ лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, обеспечены и соблюдены.

Срок давности привлечения предприятия к административной ответственности, исчисляемый по правилам частей 1 и 6 статьи 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении не истек.

Обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности совершенного правонарушения, судом не установлено.

Санкция части 1 статьи 14.32 КоАП РФ предусматривает для юридических лиц наказание в виде административного штрафа в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Согласно части 3 Примечания к статье 14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность:

1) лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них;

2) лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

При этом алгоритм расчета размера административного штрафа установлен частью 4 Примечания к статье 14.31 КоАП РФ, согласно которой за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Расчет административного штрафа обоснованно произведен административным органом, исходя из наличия таких смягчающих обстоятельств, как недоказанность, что общество, совершившее административное правонарушение, является организатором ограничивающего конкуренцию соглашения действий и (или) не получило обязательные для исполнения указания участвовать в них (пункт 1 части 3 Примечания к статье 14.32 КоАП РФ) и добровольное прекращение обществом противоправного поведения (пункт 2 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ).

Поддерживая правильность расчета административного штрафа, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы общества о наличии иных обстоятельств, смягчающих административную ответственность, а также о том, что административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), как основанные на неправильном применении приведенных положений КоАП РФ и не подтвержденные доказательствами.

В силу части 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ вопрос о замене административного наказания в виде штрафа предупреждением арбитражный суд не рассматривает.

Вместе с тем, рассмотрев довод заявителя о возможности применения судом части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Заявитель в своем ходатайстве о снижении размера административного штрафа указал, что негативных последствий допущенное правонарушение не повлекло; кроме того, на момент вынесения решения антимонопольным органом по делу общество прекратило осуществлять выявленную деятельность, за которую оно было привлечено к административной ответственности в рассматриваемом случае, а также факт нахождения общества в тяжелом материальном положении.

В обоснование тяжелого финансового положения, обществом представлен бухгалтерский баланс за 2017 год, согласно которому кредиторская задолженность общества на 31.12.2017 составила 25 177 000 рублей, в то время как дебиторская задолженность составляет 23 988 000 рублей; имущество у общества на праве собственности отсутствует.

Кроме того, представлены постановления о возбуждении исполнительных производств в отношении общества, где оно является должником. Общая сумма указанных исполнительных производств составляет 5 355 004 рубля 03 копейки.

В соответствии с частями 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II данного Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей. При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 указанной статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II данного Кодекса.

В этой связи, учитывая фактические обстоятельства дела, характер совершенного АОР НП "Концессия-Илим" административного правонарушения и его последствия, принимая во внимание финансовое положение заявителя, а также исходя из принципов дифференцированности, соразмерности, справедливости административного наказания, индивидуализации ответственности за совершенное правонарушение, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что назначение в данном конкретном случае наказания в виде административного штрафа в размере 503 886 рублей 42 копеек не соответствует тяжести совершенного правонарушения и не обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ, влечет избыточное ограничение прав юридического лица, в связи с чем правомерно снизил размер штрафа менее минимального размера административного штрафа до 251 943 рублей 21 копейки.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному и правомерному выводу, что постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области N 231 от 03.05.2018 о назначении административного наказания Акционерному обществу работников Народное предприятие "Концессия-Илим" в части назначенного наказания (размера штрафа) не может быть признано законным и подлежит изменению в соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ.

При указанных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 22 ноября 2018 года по делу N А19-12109/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа путем подачи жалобы через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

Председательствующий судья

Сидоренко В.А.

Судьи

Басаев Д.В. Каминский В.Л.