Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2019 г. N 07АП-11926/18

город Томск

30 января 2019 г.

Дело N А67-3038/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 января 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Сухотиной В.М.,
судей		Марченко Н.В.,
		Стасюк Т.Е.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Киселевой Т.А. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Спецгеострой" (N 07АП-11926/2018) на решение от 31.10.2018 Арбитражного суда Томской области (судья М. В. Пирогов) по делу N А67-3038/2018 по иску муниципального образования "Шегарское сельское поселение" в лице МКУ "Администрация Шегарского сельского поселения" ИНН 7016005744ОГРН 1057006448652 к обществу с ограниченной ответственностью "Спецгеострой" ИНН 7017107386 ОГРН 1047000296507 о взыскании 2 352 231,01 рублей.

Третье лицо - Шинкаренко Олег Филиппович.

В судебном заседании приняли участие:

от истца: Мальчуковский М.С., доверенность от 28.04.2018, паспорт; Баканова О.Л., доверенность от 09.01.2018, паспорт;

от ответчика: Тищенко Н.В., доверенность от 10.10.2018, паспорт;

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

муниципальное образование "Шегарское сельское поселение" в лице МКУ "Администрация Шегарского сельского поселения" обратилось в Арбитражный суд Томской области с иском к ООО "Спецгеострой" о взыскании 2 352 231,01 руб., в том числе 2 138 391,83 руб. убытков в связи с ненадлежащим исполнением муниципального контракта от 13.12.2016 N 0165300008016000021-0243307-03, 213 839,18 руб. штрафа.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Шинкаренко Олег Филиппович.

Решением от 31.10.2018 Арбитражного суда Томской области исковые требования удовлетворены в полном объеме.

ООО "Спецгеострой" в апелляционной жалобе просит решение отменить полностью и прекратить производство по делу. Полагает, что заключение эксперта не подтверждено конкретными данными, считает его некомпетентным, выводы - несостоятельными, имеющими вероятный характер. У ответчика имеются сомнения в объективности и беспристрастности, предвзятости мнения эксперта, подыгрывающего только одной стороне. Судом не дана оценка заключению ООО "АкваТерра". Считает отсутствие гравийной обсыпки главной причиной нерабочего состояния скважины.

Истец, третье лицо в отзывах просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица, извещенного о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании представитель ответчика поддержала доводы апелляционной жалобы, просила решение отменить, в иске отказать.

Представитель истца просила оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На вопрос апелляционного суда о возможности мирного урегулирования спора, представитель ответчика выразила готовность выполнить работы для устранения недостатков, представитель истца считает невозможным мирное урегулирование настоящего спора, предложенные ответчиком варианты являются для истца неприемлемыми.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения в пределах доводов апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, на основании муниципального контракта от 13.12.2016 N 0165300008016000021-0243307-03, заключенного между МКУ "Администрация Шегарского сельского поселения" от имени муниципального образования "Шегарское сельское поселение" (муниципальным заказчиком, заказчиком) и ООО "Спецгеострой" (подрядчиком), ответчик принял на себя обязательства на выполнение работ по предмету: "Бурение водозаборной скважины в с. Мельниково, Шегарского района, Томской области, ул. Зеленая, 10 С" (далее - работы) (пункт 2.1. контракта).

Место выполнения работ определено в пункте 2.2. контракта.

Согласно пункту 2.3. контракта подрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с локальным сметным расчетом (приложение N 1), техническим заданием (приложение N 2), а также с учетом требований необходимых нормативных государственных стандартов РФ. Работы согласно данному пункту контракта подлежат выполнению силами подрядчика или силами субподрядных организаций.

Выполненные подрядчиком работы были приняты заказчиком, о чем свидетельствуют справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 07.02.2017 N 1 на сумму 2 138 391,83 руб., акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 07.02.2017 N 1.

На основании выставленного подрядчиком счета-фактуры работы заказчиком оплачены полностью.

Из переписки сторон следует, что после приемки результата работ по контракту 31.01.2017 по акту формы КС-2 согласно пункту 9.2. контракта, а именно с июля 2017 года, заказчик неоднократно обращался к подрядчику с претензиями, ссылаясь на то, что водозаборная скважина не введена в эксплуатацию, скважина по результатам работ подрядчика не обеспечивает проектную мощность 42 куб.м/час, вследствие чего заказчик не может использовать результат работ.

После приемки работ подрядчиком в порядке, предусмотренном пунктом 9.7. контракта, а также в рамках исполнения гарантийных обязательств (раздел 10 контракта), регулярно производились попытки наладить подачу воды из скважины, однако по неустановленным причинам функционирование скважины не налажено. Вода из скважины подается засоренная песком, что в ходе мероприятий по налаживанию работы скважины приводило к неоднократной поломке и выходу из строя насосного оборудования, его замене подрядчиком.

Ссылаясь на то, что подрядчик неоднократно извещался заказчиком о недостатках результата работ по контракту, указанные заказчиком недостатки подрядчик так и не смог устранить, не привел работу скважины в соответствие с проектной мощностью, предусмотренной контрактом, заказчик направил подрядчику претензионное требование об уплате суммы убытков заказчика в размере денежных средств, уплаченных по договору 2 138 391,83 руб. (пункт 3.1. контракта, цена контракта) и оплаты фиксированной суммы штрафа, предусмотренного пунктом 11.7. контракта за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом (кроме просрочки исполнения) - 213 839,18 руб. (10 % от цены контракта) (претензия от 12.02.2018 N 74).

В претензии заказчик предупредил подрядчика о намерении отказаться от исполнения договора в порядке статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку недостатки результата работ по контракту (водозаборной скважины) не были устранены заказчиком в установленный разумный срок либо являются существенными и неустранимыми.

12.03.2018 сторонами контракта был подписан акт контрольного осмотра по объекту "Бурение водозаборной скважины в с. Мельниково, Шегарского района, Томской области, ул. Зеленая, 10 С".

По результатам данного осмотра подрядчику ООО "Спецгеострой" поручено провести обследование скважины методом телеметрии сроком до 01.04.2018 с целью определения причины пескообразования водозаборной скважины, по результатам обследования принять решение об устранении выявленных недостатков.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенным обычно предъявляемым требованиям, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Из условий контракта (раздел 10 контракта), статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что, поскольку контрактом для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока, который начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком (если иное не предусмотрено договором).

Гарантийный срок результата работ - в течение 36 месяцев с даты подписания актов приемки выполненных работ (пункт 10.1. контракта).

Из проекта скважины, на который ссылается ответчик, паспорта водозаборной скважины N 101-17 СГС также следует, что ответчик принял гарантийные обязательства по нормальной работе скважины с 31.01.2017 по 31.01.2020 при максимальной (проектной) нагрузкой (42 м.куб/ч).

Статьей 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В силу части 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Письмом от 15.03.2018 N 181а в адрес подрядчика заказчиком было направлено решение об отказе от исполнения контракта со ссылкой на пункт 16.2. контракта, пункт 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также на неисполнение подрядчиком требований заказчика об оплате суммы убытков и штрафа.

Из материалов дела следует, что водозаборная скважина с января 2018 года находится в нерабочем состоянии, подрядчиком не была достигнута проектная мощность водозаборной скважины, вода из скважины подается со значительной примесью песка, что приводит к выходу из строя насосного оборудования.

Оценка представленным в материалы дела доказательствам дана судом первой инстанции в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Наличие недостатков результата работ подтверждено следующими доказательствами.

Ответчиком в дело представлен договор на выполнение работ от 20.03.2018 N 3/2018, согласно которому ООО "Спецгеострой" (заказчиком) поручено ООО "АкваТерра" (исполнителю) провести диагностическое обследование спорной скважины в срок 30.03.2018.

По результатам обследования ООО "АкваТерра" подготовило заключение от 23.03.2018, согласно которому в качестве причин пескования (выноса песка) через фильтрующую часть водозаборной скважины происходит по причинам неправильного выбора конструкции фильтрующей части скважины фильтровой колонны, отсутствия гравийной обсыпки фильтровой колонны, башмак эксплуатационной колонны рекомендуется устанавливать в глинистых отложениях с целью предупреждения пескования. ООО "АкваТерра" не рекомендована эксплуатация водозаборной скважины более 25 куб.м/час во избежание выхода из строя водоподъемного оборудования - погружного насоса.

Истцом представлено заключение Шинкаренко О.Ф. от 10.02.2017, согласно которому допущенные исполнителем отклонения не снижают качество работ.

Шинкаренко О.Ф. в отзыве на иск указал, что недостатки в сооружении скважины (невозможность достижения проектного дебита, "пескование" скважины и другие), отраженные в иске, являются следствием нарушения технологии работ ответчиком, несоблюдения проектных решений и отсутствия геологического сопровождения проектных работ. Заключение ООО "АкваТерра" Шинкаренко О.Ф. оценил критически в силу указанных им неточностей, пояснял, что о наличии в ходе работ затруднений или недостатков подрядчик его не ставил в известность. Акт приемки скважины был подписан Шинкаренко О.Ф., поскольку объективные причины для отказа от подписи акта на дату приемки отсутствовали.

Определением от 27.07.2018 с учетом мнений всех участвующих в деле лиц, назначена судебная строительно-техническая экспертиза по вопросам причин пескования водозаборной скважины, возможности ее нормальной эксплуатации с согласованной контрактом проектной мощностью, соответствия результатов работ требованиям контракта и иным вопросам качества выполнения работ по контракту ответчиком (подрядчиком).

Проведение экспертизы поручено эксперту Сахарову Валерию Николаевичу (ООО "Геотехника", г. Кемерово).

В дело представлено по результатам судебной экспертизы экспертное заключение от 13.09.2018, судебный эксперт Сахаров В.Н. был вызван в судебное заседание, представил письменные пояснения по экспертизе, исходя из замечаний ответчика, ответил на вопросы участников спора, суда.

По результатам судебной экспертизы экспертом были сделаны следующие выводы и даны пояснения к ним.

По оценке судебного эксперта причиной пескования служит отсутствие или некачественно изготовленное и установленное сальниковое устройство, призванное герметизировать межтрубное пространство в интервале 87,2-89,2 м. Ввиду обильного пескования нормальная эксплуатация скважины с проектной мощностью по контракту 42 куб.м/час невозможна. Выход из строя погружных насосов является следствием такого пескования (пункт 4.1. экспертного заключения).

Экспертом установлены следующие отступления ответчика от проектных решений: проектом на бурение предусматривалось эксплуатационную колону длиной 100 м посадить в слой глины (стр. 22, п. 6.1 проекта), фактически пробурено 104 м, глина полностью пройдена и эксплуатационная колона посажена в напорные пески; проходка скважины осуществлялась без отбора керна, при предусмотренном проектом контролем за выходом керна (стр. 30, п. 6.6 проекта); не были проведены каротажные работы (стр. 30, п. 6.6 проекта); отсутствие геологического сопровождения процесса бурения скважины (стр. 30, п. 6.6 проекта); изменение конструкции фильтра - применение сетки, не предусмотренной проектом (стр. 21, п. 6.1 проекта); отсутствие испытания на герметичность обсадных колонн методом опрессовки (стр. 26, п. 6.4 проекта); посадка башмака (нижней части) эксплуатационной колонны в размываемые породы - пески, вопреки проектному решению об установке башмака в не размываемые плотные породы - глины (стр. 20, п. 6.1 проекта) (п. 4.3. экспертного заключения).

Экспертом сделан вывод о несоответствии работ, выполненных ответчиком, требованиям контракта (в том числе, пункта 2.3. контракта) и проектных решений. По факту данных отступлений от проектных решений, а также принимая во внимание проведение подрядчиком скрытых работ без уполномоченного представителя заказчика и при наличии договора об авторском надзоре автора проекта, экспертом сделан вывод, что допущенные подрядчиком отступления от требований контракта и от проектных решений привели к негативным последствиям в виде невозможности использования скважины с требуемым качеством воды и проектным дебитом.

Согласно статьям 7, 8 Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" при производстве судебной экспертизы эксперт независим, дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями. Эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Имеющееся в материалах дела заключение эксперта соответствует названному закону, является мотивированным, ясным, полным, противоречия в выводах эксперта отсутствуют. Имеется подписка эксперта о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 УК РФ.

Выражая несогласие с имеющимся в деле экспертным заключением, указывая на его противоречие заключению ООО "АкваТерра", ответчик не заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы в суде первой и апелляционной инстанции.

Между тем, в силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, обязательства по муниципальному контракту ответчиком надлежащим образом не исполнены, потребительской ценности для истца результат фактически выполненных ответчиком работ не имеет, муниципальный контракт прекращен, уплаченные истцом по контракту денежные средства подлежат взысканию с ответчика в качестве неосновательного обогащения применительно к статье 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина в сумме 3 000 рублей относится на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 31.10.2018 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-3038/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Спецгеострой" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Спецгеострой" из федерального бюджета 32 285 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением N 906 от 27.11.2018.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий

В.М. Сухотина

Судьи

Н.В. Марченко Т.Е. Стасюк