Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2019 г. N 09АП-69421/18

г. Москва

28 января 2019 г.

Дело N А40-170717/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 21.01.2019 г.

В полном объеме постановление изготовлено 28.01.2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Семикиной О.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем Гавриковой А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.11.2018 г. (резолютивная часть от 29.10.2018 г.) по делу N А40-170717/2018, принятое судьей Подгорной С.В. по спору с участием: истец ООО "Пепеляев Групп" (ОГРН 1027739040273, ИНН 7707301372, 125047, г. Москва, ул. 3-я Тверская-Ямская, д. 39, стр. 1) ответчик ООО "АБ-Маркет" (ОГРН 1057749209715, ИНН 7708582052, 123007, г. Москва, проезд 3-й Хорошевский, д. 1, стр. 1, эт. 4, пом. VI, ком. 1, 5, 15)

о взыскании, при участии в судебном заседании: от истца: Белкин Д.С. по дов. от 18.01.2019 г., Земчурина С.А., Калашникова А.И., Кожевников Р.В. по дов. от 18.01.2019 г., Кучма Ю.Н. по дов. от 18.01.2019 г., от ответчика: Баранов В.А., Живайкина О.С., Ткачева Ю.А. по дов. от 09.01.2019 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Пепеляев Групп" (заказчик) предъявило ООО "АБ-Маркет" (подрядчик) иск о взыскании по Договору подряда от 26.04.2017 г. N 26-4-17/31 неустойки за просрочку в работе за период с 03.02.2018 г. по 30.06.2018 г. в размере 46 411 516,84 руб., убытков, причиненных просрочкой в работе в период с 03.02.2018 г. по 30.06.2018 г. в размере 42 068 926 руб.

Судом первой инстанции принято решение (т. 5 л.д. 74-76) об удовлетворении иска в части убытков в полном объеме, в части неустойки в сумме 23 205 758,42 руб. с применением ст. 333 ГК РФ.

На состоявшееся решение подрядчиком подана апелляционная жалоба (т. 6 л.д. 11-17).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции подрядчик требования и доводы жалобы поддержал, заказчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим изменению в размере взыскиваемых сумм неустойки, убытков как принятое при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, вследствие чего обстоятельства, которые суд первой инстанции посчитал установленными, не соответствуют обстоятельствам дела.

Установлено, что между ООО "АБ-Маркет" и ООО "Пепеляев Групп" (заказчик) заключен Договор подряда от 26.04.2017 г. N 26-4-17/31, предусматривающий выполнение комплекса демонтажных, строительно-монтажных, инженерных, отделочных и пусконаладочных работ в нежилом здании и встроенных помещениях по адресу: г. Москва, 3-я ул. Тверская-Ямская, д. 39, стр. 1.

П. 10.2. Договора предусмотрено, что за нарушение сроков окончания работ по соответствующему Приложению к Договору (если в Приложении такой срок установлен), или за нарушение сроков окончания работ по Договору в целом подрядчик уплачивает заказчику пени в размере 0,2% от стоимости невыполненных работ по Приложению - в случае, если нарушены сроки завершения работ по данному Приложению, или от общей цены Договора - в случае нарушения окончательных сроков сдачи объекта заказчику, за каждый день просрочки.

П. 3.1. Договора предусмотрено, что стороны согласовали следующие сроки выполнения работ: начало работ 02.05.2017 г., окончание работ 02.02.2018 г.

П. 3.2. Договора предусмотрено, что конкретные сроки выполнения работ по каждому Приложению будут дополнительно определяться сторонами непосредственно в Приложении при обязательном соблюдении сроков начала и окончания работ, указанных в п. 3.1. Договора, а также сроков завершения каждого этапа работ, которые будут согласованы сторонами в Приложении N 1.

П. 3.4. Договора предусмотрено, что любые изменения в сроках производства работ оформляются в виде дополнительного соглашения к Договору.

Заказчик требует взыскать с подрядчика неустойку за просрочку в работе в размере 46 411 516,84 руб. за период с 03.02.2018 г. по 30.06.2018 г. (148 дней), базой для расчета которой является сумма 156 795 664,78 руб., которая, как полагает заказчик, составляет цену Договора (общая цена всех согласованных к Договору Приложений).

Суд апелляционной инстанции полагает, что данный расчет неустойки является неправильным (не основывающимся на условиях Договора) ни по периоду начисления, ни по базе, взятой для начисления.

Судом апелляционной инстанции установлено, что при подписании Договора сторонами не была согласована общая цена Договора, не были согласованы наименования, объем, стоимость подлежащих выполнению работ иных, недели демонтажных работ и работ по техническому обследованию; не были согласованы сроки выполнения работ иных, нежели демонтажных работ и работ по техническому обследованию; соответственно, не был согласован срок окончания работ по Договору в целом.

Так, п. 2.1. Договора предусмотрено, что одновременно с Договором подписывается Приложение N 3; Приложения NN 1, 2, 4, 5 подписываются после согласования сторонами их условий.

Приложением N 3 к Договору (т. 1 л.д. 32-33), которое было подписано одновременно с Договором, предусмотрены наименования, объем, стоимость демонтажных работ и работ по техническому обследованию общей стоимостью 8 956 819,50 руб., а также срок их выполнения (демонтажных работ - 45 рабочих дней с даты подписания Договора, работ по техническому обследованию - 20 рабочих дней с даты подписания Договора).

Таким образом, при подписании Договора его предмет (подлежащие выполнению работы) был согласован только в части демонтажных работ и работ по техническому обследованию, и только в части данных работ был согласован срок их выполнения, и этот срок не соответствовал предусмотренному п. 3.1. Договора сроку окончания работ, приходящемуся на 02.02.2018 г.

Установлено, что сторонами поэтапно на протяжении периода времени с 09.08.2017 г. по 06.03.2018 г. согласовывались (посредством подписания Приложений к Договору) наименования иных видов работ, их объем, стоимость, сроки выполнения.

Так, работы "Проектные работы (без отопления)", включая наименование видов работ, их объем и стоимость (сметный расчет), общей стоимостью 3 186 000 руб., были согласованы посредством подписания 25.08.2017 г. Приложения N 4 (т. 1 л.д. 30-31), предусматривающего срок их выполнения по 26.02.2018 г.

Работы "Монтаж первой части системы отопления", включая наименование видов работ, их объем и стоимость (сметный расчет), общей стоимостью 3 255 611,52 руб., были согласованы посредством подписания 09.08.2017 г. Приложения N 5-А (т. 1 л.д. 35-38), предусматривающего срок их выполнения до 15.09.2017 г. вкл.

Работы "Монтаж системы временного освещения", включая наименование видов работ, их объем и стоимость (сметный расчет), общей стоимостью 388 210,70 руб., были согласованы посредством подписания 18.09.2017 г. Приложения N 5-Б (т. 1 л.д. 39), предусматривающего срок их выполнения - 20 рабочих дней от даты подписания указанного Приложения.

Работы "Штукатурно-шпатлевочные работы потолков", включая наименование видов работ, их объем и стоимость (сметный расчет), общей стоимостью 8 509 102,33 руб., были согласованы посредством подписания 18.09.2017 г. Приложения N 5-В (т. 1 л.д. 40-42), предусматривающего срок их выполнения - 70 календарных дней от даты подписания указанного Приложения.

Работы "Штукатурно-шпаклевочные работы потолков", включая наименование видов работ, их объем и стоимость (сметный расчет), общей стоимостью 18 769 886,53 руб., были согласованы посредством подписания 16.10.2017 г. Приложения N 5-Г (т. 1 л.д. 43-61), предусматривающего срок их выполнения - 75 календарных дней с даты подписания указанного Приложения.

Работы "На монтаж антресолей из ЛСТК", включая наименование видов работ, их объем и стоимость (сметный расчет), общей стоимостью 1 398 796,49 руб., были согласованы посредством подписания 11.10.2017 г. Приложения N 5-Д (т. 1 л.д. 62-63), предусматривающего срок их выполнения - до 06.04.2018 г.

Работы "На заделку отверстий в перекрытиях", включая наименование видов работ, их объем и стоимость (сметный расчет), общей стоимостью 1 923 754 руб., были согласованы посредством подписания 23.10.2017 г. Приложения N 5-Е (т. 1 л.д. 64-66), предусматривающего срок их выполнения - до 20.11.2017 г.

Работы "На монтаж окон", включая наименование видов работ, их объем и стоимость (сметный расчет), общей стоимостью 1 711 142,94 руб., были согласованы посредством подписания 16.10.2017 г. Приложения N 5-Ж (т. 1 л.д. 26-29), предусматривающего срок их выполнения - до 20.12.2017 г.

Работы "Отделочные работы (шпаклевка)", включая наименование видов работ, их объем и стоимость (сметный расчет), общей стоимостью 12 956 728,80 руб., были согласованы посредством подписания 15.12.2017 г. Приложения N 5-Л (т. 1 л.д. 67-75), предусматривающего срок их выполнения - 12.02.2018 г.

Работы "На покраску потолков, балок и карнизов", включая наименование видов работ, их объем и стоимость (сметный расчет), общей стоимостью 2 841 154,20 руб., были согласованы посредством подписания 05.12.2017 г. Приложения N 5-М (т. 1 л.д. 24-25), предусматривающего срок их выполнения 28.12.2017 г.

Работы "На временное утепление перекрытия", включая наименование видов работ, их объем и стоимость (сметный расчет), общей стоимостью 664 752,41 руб., были согласованы посредством подписания 28.11.2017 г. Приложения N 5-Н (т. 1 л.д. 76), предусматривающего срок их выполнения - 10 рабочих дней с даты подписания указанного Приложения.

Работы "На выполнение и усиление проемов в стенах и перекрытиях", включая наименование видов работ, их объем и стоимость (сметный расчет), общей стоимостью 2 374 141,83 руб., были согласованы посредством подписания 19.12.2017 г. Приложения N 5-О (т. 1 л.д. 77-81), предусматривающего срок их выполнения - 27.02.2018 г.

Работы "На систему водоснабжения и канализации", включая наименование видов работ, их объем и стоимость (сметный расчет), общей стоимостью 5 222 535,02 руб., были согласованы посредством подписания 20.02.2018 г. Приложения N 5-П (т. 1 л.д. 82-91), предусматривающего срок их выполнения - 02.04.2018 г.

Работы "На выполнение строительных работ", включая наименование видов работ, их объем и стоимость (сметный расчет), общей стоимостью 2 404 612,63 руб., были согласованы посредством подписания 31.01.2018 г. Приложения N 5-Р (т. 1 л.д. 92-95), предусматривающего срок их выполнения - 26.02.2018 г.

Работы "На монтаж слаботочных систем", включая наименование видов работ, их объем и стоимость (сметный расчет), общей стоимостью 12 926 101,08 руб., были согласованы посредством подписания 01.03.2018 г. Приложения N 5-С (т. 1 л.д. 96-97), предусматривающего срок их выполнения - до 14.05.2018 г.

Работы "На электротехническую часть", включая наименование видов работ, их объем и стоимость (сметный расчет), общей стоимостью 35 363 173,48 руб., были согласованы посредством подписания 05.03.2018 г. Приложения N 5-Т (т. 1 л.д. 98-112), предусматривающего срок их выполнения - до 15.05.2018 г.

Работы "На автоматизацию и дисптчеризацию", включая наименование видов работ, их объем и стоимость (сметный расчет), общей стоимостью 4 138 177,97 руб., были согласованы посредством подписания 06.03.2018 г. Приложения N 5-У (т. 1 л.д. 113-118), предусматривающего срок их выполнения - 30.05.2018 г.

Работы "Тепло-холодоснабжение", включая наименование видов работ, их объем и стоимость (сметный расчет), общей стоимостью 26 307 150,84 руб., были согласованы посредством подписания 06.03.2018 г. Приложения N 5-Х (т. 1 л.д. 119-130), предусматривающего срок их выполнения - 15.05.2018 г.

Работы "Монтаж второй части системы отопления", включая наименование видов работ, их объем и стоимость (сметный расчет), общей стоимостью 3 497 812,51 руб., были согласованы посредством подписания 05.12.2017 г. Приложения N 5-АБ (т. 1 л.д. 131-134), предусматривающего срок их выполнения - 15.01.2018 г.

Таким образом, Приложениями в количестве 20шт., согласованными в различное время, предусмотрено выполнение 21-го вида различных работ с различными сроками окончания.

По ряду наименований работ сторонами согласован конечный срок их выполнения 12.02.2018 г., 26.02.2018 г., 27.02.2018 г., 02.04.2018 г., 06.04.2018 г., 14.05.2018 г., 15.05.2018 г., 30.05.2018 г.

Указанные Приложения, подписанные сторонами, представляют собой самостоятельные договоры применительно к п. 1 ст. 420 ГК РФ, посредством которых стороны дополнительно согласовывали наименование, объем, стоимость и сроки выполнения работ на объекте.

До подписания соответствующих Приложений поименованные в них работы не были сторонами согласованы ни в одном ином письменном документе, т.е. только после подписания каждого Приложения у подрядчика возникла обязанность выполнить определенные им работы в определенные в нем сроки.

Общая цена Договора, о которой говорится в п. 10.2. Договора, при его подписании не была согласована, а осуществить совокупное сложение стоимостей работ по Приложениям (для целей применения неустойки) не позволяет то, что указанными Приложениями предусмотрены различные сроки выполнения работ.

Поэтому предусмотренная п. 10.2. Договора ставка неустойки подлежит применению к цене каждого отдельного вида работ, исходя из сроков выполнения каждого отдельного вида работ, согласованных в Приложениях.

Общий размер подлежащей взысканию неустойки, рассчитанной таким образом, начиная со дня, следующего после даты окончания работ, предусмотренных каждым отдельным Приложением, по состоянию на 30.06.2018 г. исходя из цены работ, предусмотренных каждым отдельным Приложением, составляет 29 618 988,20 руб. (расчет - т. 9 л.д. 41).

П. 4.1. Договора предусмотрено, что после завершения подрядчиком всех работ, предусмотренных всеми Приложениями, производится сдача-приемка выполненных работ.

П. 4.2. Договора предусмотрено, что сдача-приемка подтверждается Актом сдачи-приемки по форме КС-2.

Акт сдачи-приемки по форме КС-2 был составлен подрядчиком только 10.07.2018 г. (Акт КС-2 от 10.07.2018 г. N 1 на сумму 195 314 516,26 руб. (том 8)) и, как указывает заказчик, направлен заказчику на подписание 30.07.2018 г., хотя работы с самым поздним согласованным сторонами сроком выполнения должны были быть окончены 30.05.2018 г.

В связи с чем дата 30.06.2018 г., по которую включительно заказчик требует взыскания неустойки за просрочку в работе, правомерно включена в период начисления неустойки.

Довод подрядчика о том, что неустойка за просрочку в выполнении работ, предусмотренных Приложениями, не подлежит начислению после подписания сторонами Протоколов промежуточной оценки работ по соответствующим приложениям, является необоснованным.

Судом апелляционной инстанции установлено, что подрядчиком и заказчиком в период с 27.06.2017 г. по 10.07.2017 г. были подписаны Протоколы промежуточной оценки работ (том 7), общая сумма которых соответствует сумме Акта КС-2.

В Протоколах промежуточной оценки со ссылкой на конкретные Приложения к Договору сторонами удостоверен факт выполнения подрядчиком работ, предусмотренных Приложениями, и при этом ряд указанных Протоколов промежуточной оценки подписан в пределах сроков, предусмотренных соответствующими Приложениями к Договору, например, по Приложениям N N 4, 5-Б, 5-Д, 5-Е, 5-М, 5-О, 5-Р, 5-Т.

Однако по Приложениям N N 5АБ, 5В, 5Г, 5Л, 5П, 5С, 5У, 5Ф, 5Х, 5Ш Протоколы промежуточной оценки подписаны за пределами сроков, предусмотренных соответствующими Приложениями к Договору, в т.ч. ряд Приложений подписан только 10.07.2018 г.

Между тем, п. 1.3. Договора предусмотрено, что по окончании проведения работ подрядчик передает заказчику в эксплуатацию объект в полностью рабочем состоянии.

Таким образом, сторонами согласовано, что результат работ по Договору неделим, представляет собой полностью готовый к эксплуатации объект, тогда как результаты отдельных видов работ по конкретным Приложениям не удовлетворяют данному условию.

Следовательно, факт выполнения подрядчиком отдельных видов работ без просрочки не является основанием для пересчета периода начисления по ним неустойки за просрочку в работе, поскольку его окончание определяется датой предъявления к приемке всего объема выполненных работ, всех видов работ, предусмотренных всеми Приложениями.

В то же время суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии предусмотренных ст. 333 ГК РФ оснований для снижения ставки в 2 раза, до фактической ставки 0,1% от стоимости несвоевременно выполненных работ за каждый день просрочки, учитывается, что предусмотренная Договором ставка неустойки является высокой (0,2% от стоимости несвоевременно выполненных работ за каждый день просрочки); обязательство, в связи с просрочкой в исполнении которого начислена неустойка, не является денежным (просрочена не оплата, а выполнение работы в натуре); в пользу заказчика присуждено возмещение доказанных им убытков, причиненных вследствие допущенной подрядчиком просрочки в работе.

Итого с подрядчика в пользу заказчика подлежит взысканию неустойка в размере 14 809 494,10 руб.

Решение суда первой инстанции в части размера взыскиваемой неустойки подлежит изменению.

Абз. 1, 2 п. 10.8 Договора предусмотрено, что в случае нарушения подрядчиком срока окончания всех работ по Договору, помимо неустойки, установленной п. 10.3, подрядчик обязан возместить убытки, которые возникли или могут возникнуть у заказчика в связи с такой просрочкой, в т.ч. дополнительные расходы по арендной плате в размере 280 000 руб. за 1 календарный день.

Заказчик требует взыскать с подрядчика убытки, причиненные просрочкой в работе, в виде расходов, понесенных заказчиком, по оплате пользования чужими помещениями (арендной платы) в период с 03.02.2018 г. по 30.06.2018 г. (148 дней) в размере 44 068 926 руб. из расчета 283 360 руб. за 1 календарный день аренды.

Данный расчет убытков также является неправильным, не основывающимся на условиях Договора и обстоятельств его исполнения.

Как указано выше, поскольку при подписании Договора наименование, объем и сроки выполнения работ по Договору в целом согласованы не были, а в дальнейшем посредством подписания в различные периоды времени 20-ти Приложений были согласованы наименование, объем и сроки выполнения 21-го вида работ, крайний срок окончания которых приходится на 30.05.2018 г., следовательно, заказчик был вправе рассчитывать начать использовать здание по назначению не ранее, чем 31.05.2018 г.

Соответственно, подрядчик обязан возместить заказчику расходы по арендной плате за период только с 31.05.2018 г. по 30.06.2018 г. (31 день); при этом, поскольку в абз. 2 п. 10.8 Договора стороны ограничили размер расходов по арендной плате, которые подрядчик обязан возместить заказчику, ставкой 280 000 руб. за 1 календарный день, требование заказчика о применении ставки 283 360 руб. за 1 календарный день является необоснованным.

Довод заказчика о том, что при определении размера убытков ставка 283 360 руб. в день может быть применена в силу ст. 15 ГК РФ и абз. 1, 6 п. 10.8 Договора, предусматривающим, что возмещению подлежат и иные убытки, - является необоснованным.

П. 1 ст. 15 ГК РФ предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может потребовать полного возмещения убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Между тем абз. 2 п. 10.8 Договора прямо предусмотрено, что убытки в виде расходов по арендной плате подлежат возмещению из расчета 280 000 руб. за 1 календарный день, т.е. в данном случае стороны согласовали возмещение убытков не в полном, а в меньшем размере.

Довод подрядчика о том, что заказчик арендовал помещения по договору аренды, заключенному ранее договора подряда, и оплатил арендную плату за 2018 г. еще в 2017 г., - является необоснованным, т.к. не свидетельствует о том, что арендатор не понес соответствующие расходы, которые для него являются убытками, подлежащими возмещению арендатором в силу прямого указания абз. 1, 2 п. 10.8 Договора, поскольку арендная плата приходится на период, когда подрядчиком была допущена просрочка в работе.

Общий размер подлежащих возмещению убытков составляет 8 680 000 руб.

Решение суда первой инстанции в части размера взыскиваемого возмещения убытков подлежит изменению.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.11.2018 г. по делу N А40-170717/2018 изменить.

Взыскать с ООО "АБ-Маркет" в пользу ООО "Пепеляев Групп" неустойку в размере 14 809 494,10 руб., возмещение убытков в размере 8 680 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Е.Е. Кузнецова

Судьи

О.Н. Семикина В.И. Тетюк