Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2019 г. N 08АП-14921/18

город Омск

31 января 2019 г.

Дело N А46-11300/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Грязниковой А.С.

судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Плехановой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14921/2018) Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 18.10.2018 по делу N А46-11300/2018 (судья Долгалев Б.Г.), принятое по заявлению публичного акционерного общества "Мобильные телесистемы" (ИНН 7740000076, ОГРН 1027700149124) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939) о признании решения, предписания от 08.05.2018 по делу N 06-06/23-2018 незаконными в части,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Верховского Максима Анатольевича,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Ланбиной Анны Викторовны (удостоверение N 17382, по доверенности N 05-06/АЛ от 22.01.2019 сроком действия до 31.12.2019),

от публичного акционерного общества "Мобильные телесистемы" - Катраниной Екатерины Юрьевны (паспорт, по доверенности N 0228/15 от 20.10.2015 сроком действия на пять лет),

от Верховского Максима Анатольевича - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

установил:

публичное акционерное обществе "Мобильные телесистемы" (далее по тексту - ПАО "МТС", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту - Омское УФАС России, Управление, заинтересованное лицо) от 08.05.2018 по делу N 06-06/23-2018 незаконными в части, касающейся ПАО "МТС", пунктов 2, 3 (в части касающейся ПАО "МТС") предписания Омского УФАС России от 08.05.2018 о прекращении законодательства Российской Федерации о рекламе по делу N 06-06/23-2018.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, заявитель в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), уточнил заявленные требования, просил признать незаконным в части, касающейся ПАО "МТС" пункта 2 решения Управления от 08.05.2018 по делу N 06-06/23-2018; признать незаконным пункт 2 предписания Управления от 08.05.2018 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу 06-06/23-2018; признать незаконным в части, касающейся ПАО "МТС" пункт 3 предписания Управления от 08.05.2018 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу 06-06/23-2018.

Судом первой инстанции приняты уточнения заявленных требований.

Определением Арбитражного суда Омской области от 07.08.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Верховский Максим Анатольевич.

Решением Арбитражного суда Омской области от 18.10.2018 требования ПАО "МТС" удовлетворены, суд признал незаконным в части, касающейся ПАО "МТС" пункт 2 решения Управления от 08.05.2018 по делу N 06-06/23-2018; незаконным пункт 2 предписания Управления от 08.05.2018 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу 06-06/23-2018; незаконным в части, касающейся ПАО "МТС" пункт 3 предписания Управления от 08.05.2018 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу 06-06/23-2018, взыскал с Управления в пользу ПАО "МТС" судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 3000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 18.10.2018 отменить полностью, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы Управление указывает на возможность устранения выявленного нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее по тексту - Закон N 38-ФЗ) только совместными действиями с оператором связи, обеспечивающим подключение к сети электросвязи, предоставление технических мощностей и оказание услуг связи; считает, что нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе может быть устранено посредством действий любого лица, которое может прекратить распространение ненадлежащей рекламы; на момент рассмотрения дела, выдачи решения и предписания ПАО "МТС" не проинформировало Омское УФАС России о том, что 12.04.2018 обществу с ограниченной ответственностью "Ника" (далее по тексту - ООО "Ника") прекращено оказание услуг связи; судом не учтено, что выдача предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе оператору связи не повлекла нарушения законных прав и экономических интересов ПАО "МТС", поскольку оператором связи не было представлено в материалы дела каких-либо документальных доказательств того, что абонентский номер +7 913-624-04-49 на момент выдачи предписания уже был предоставлен в пользование новому абоненту ПАО "МТС"; считает, что суд первой инстанции неправомерно ссылался в своем решении на статью 23 Конституции Российской Федерации и статью 63 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее по тексту - Закон о связи), поскольку выдача предписания не нарушает право человека и гражданина на тайну содержания телефонных переговоров.

ПАО "МТС" в представленном суду апелляционной инстанции письменном отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с доводами жалобы, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В качестве приложения к отзыву ПАО "МТС" представило копии следующих документов: письмо Управления от 15.12.2017 N 06-10207, направленное в адрес ПАО "МТС" о представлении информации, копию согласия Верховского М.А. на получение доступа к сведениям.

Верховский М.А., надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения жалобы, в судебное заседание не явился, явку своего представителя не обеспечил.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие не явившегося участника процесса.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ПАО "МТС" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела, приложенных к отзыву на апелляционную жалобу дополнительных документов.

Представитель Управления не представил возражений против приобщения указанных выше документов к материалам дела.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 268 АПК РФ, а также пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", суд апелляционной инстанции полагает возможным для полного установления обстоятельств по делу приобщить к материалам дела: письмо Управления от 15.12.2017 N 06-10207, направленное в адрес ПАО "МТС" о представлении информации, копию согласия Верховского М.А. на получение доступа к сведениям.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Управления поддержал доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ПАО "МТС" поддержал возражения, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на апелляционную жалобу, заслушав представителей ПАО "МТС" и Управления, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, в адрес Омского УФАС России поступило обращение гражданина Верховского М.А. по факту направления 20.11.2017 в 10:33 на его абонентский номер +7 913 632 98 80 телефонного звонка от абонента +7 913 624 04 49 с рекламой оздоровительных процедур, предоставляемых семейным центром здоровья.

По утверждению Верховского М.А., данный телефонный звонок был осуществлен без его предварительного согласия на получение рекламы, что является нарушением части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ, согласно которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В ходе проведения проверочных мероприятий антимонопольным органом были установлены следующие обстоятельства.

По информации ПАО "МТС" номер отправителя +7 913 624 04 49 выделен ООО "Ника" на основании договора об оказании услуг связи от 18.05.2017 N 155394644815.

08.05.2018 Комиссия Омского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе приняла решение по делу N 06-06/23-2018 о признании действий ООО "Ника", выразившихся в направлении в адрес Верховского М.А. рекламной информации посредством телефонного звонка на абонентский номер +7 913 632 98 80 без его предварительного согласия, нарушающими требования части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ.

Также, в данном решении комиссия Омского УФАС России пришла к выводу о выдаче ООО "НИКА" и ПАО "МТС" предписания о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.

08.05.2018 Управлением выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу N 06-06/23-2018, которым ПАО "МТС" в срок до 29.05.2018 предписано прекратить нарушение требований части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ, а именно заблокировать поступление телефонных звонков с абонентского номера +7 913 624 04 49 на абонентский номер гражданина Верховского М.А. +7 913 632 98 80.

Полагая, что указанные решение и предписание Управления являются необоснованными и незаконными в части, касающейся ПАО "МТС", а также нарушают охраняемые законом права и интересы заявителя, ПАО "МТС" обратилось в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

18.10.2018 Арбитражным судом Омской области принято решение об удовлетворении заявленных требований, обжалуемое в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Из положений части 1 статьи 198, частей 2 и 3 статьи 201 АПК РФ следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Вместе с тем, статья 65 АПК РФ закрепляет принцип состязательности участников арбитражного процесса, согласно которому каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

Полномочия антимонопольных органов установлены Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", согласно статьям 22, 23 которого к функциям данного органа отнесено выявление нарушения антимонопольного законодательства, принятие меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечение к ответственности за такие нарушения; предупреждение монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Закона N 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, указанная норма права, четко определяет круг лиц, которым уполномоченный орган вправе выдавать предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, несет в том числе рекламораспространитель.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с разъяснениями, данными в письме Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС) от 14.06.2012 "О порядке применения статьи 18 Федерального закона "О рекламе", в качестве рекламораспространителя (с учетом обстоятельств дела) может быть признано лицо, являющееся оператором связи, особенно в случае предоставления им иному лицу "короткого номера", предназначенного для одновременной массовой отправки CMC- сообщений широкому кругу лиц.

В таком случае оператору связи как рекламораспространителю может быть выдано предписание о прекращении нарушения законодательстве о рекламе с тем, чтобы он контролировал наличие согласия на получение рекламы тех лиц, которым его контрагент планирует рассылать CMC-сообщения с "короткого номе за".

Согласно разъяснениям, данными в письме ФАС от 28.04.2011 N АК/16266 "О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе", поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

Как следует из оспариваемого решения Управления, ПАО "МТС" выделен ООО "Ника" абонентский номер +7 913 624 04 49 на основании договора об оказании услуг связи от 18.05.2017.

При таких обстоятельствах ПАО "МТС", в данном случае не является рекламораспространителем.

Кроме того, Управление также не признало ПАО "МТС" рекламораспространителем.

Таким образом, поскольку решением Управления от 08.05.2018 лицом, действия которого признаны нарушающими требования части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ, признано только ООО "Ника", а ПАО "МТС" в силу закона не является рекламораспространителем, постольку Управление не имело оснований для выдачи предписания ПАО "МТС".

Кроме того, как следует из письма ПАО "МТС" в адрес Управления (л.д. 47), 12.04.2018 (до вынесения оспариваемого решения и предписания) по заявлению ООО "Ника" договор на оказание услуг связи, на основании которого был представлен в пользование абонентский номер +7 913 624 04 49, расторгнут, оказание услуг прекращено.

Таким образом, исполнение предписания в виде блокирования поступления телефонных звонков с абонентского номера +7 913 624 04 49 на абонентский номер гражданина Верховского М.А. +7 913 632 98 80 не представляется возможным, в силу того, что номер +7 913 624 04 49 не принадлежит ООО "Ника", в связи с чем указанное предписание не является исполнимым.

Более того, поскольку ПАО "МТС", оказывая услуги связи вышеуказанным номерам, действовало как оператор связи и обязано было обеспечить возможность получения услуг связи абонентами в виде осуществления вызова в соответствии с условиями лицензиями, постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 N 1342 "О порядке оказания услуг телефонной связи" и не обладало сведениями о содержании информации, переданной абонентами в ходе телефонного разговора, постольку суд первой инстанции правомерно руководствовался нормами статьи 23 Конституции Российской Федерации и статьи 63 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее по тексту - Закон о связи).

Так, положениями статьи 23 Конституции Российской Федерации и статьи 63 Закона о связи установлен режим тайны переписки и иных сообщений, согласно которым переписка, телефонные переговоры, почтовые отправления, телеграфные и иные сообщения, передаваемые по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, составляют личную тайну, защищаемую Конституцией Российской Федерации.

На основании части 2 статьи 23 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения.

В тексте Конституции Российской Федерации данное право распространяется на любую переписку и не ограничивается только личной перепиской, при этом действующее законодательство устанавливает требование о соблюдении режима тайны переписки для операторов связи (пункт 2 статьи 63 Закона о связи).

Информацией, составляющей охраняемую Конституцией Российской Федерации и действующими на территории Российской Федерации законами тайну сообщений, могут считаться любые сведения, передаваемые, устанавливаемые и сохраняемые с помощью средств связи.

Нарушением тайны связи (переписки) признается ознакомление с охраняемым сообщением какого-либо лица, кроме отправителя и получателя (его уполномоченного представителя), без их письменного или устного согласия.

В соответствии с пунктом 68 постановления Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 "Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи" оператор связи не несет ответственности за содержание информации, передаваемой (получаемой) абонентом и (или) пользователем при пользовании телематическими услугами связи.

Поскольку материалы дела не содержат доказательств того, что ПАО "МТС" обладает информацией именно о распространении рекламы со стороны ООО "Ника" в адрес Верховского М.А., суд апелляционной инстанции находит обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что ПАО "МТС" не вправе узнавать содержание СМС-отправлений, телефонных разговоров и вмешиваться в их распространение.

Довод Управления о том, что на момент рассмотрения дела N 06-06/23-2018 08.05.18 ПАО "МТС" не предоставило ему необходимую и достаточную информацию о расторжении договора на оказание услуг связи о ООО "Ника", отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку обязанность по сбору доказательств и принятия соответствующего решения возложена именно на уполномоченный орган, при этом уполномоченный орган обладает правом, на истребование необходимой информации.

Довод Управления о том, что только совместными действиями с оператором связи, обеспечивающим оказание услуг связи, возможно устранить выявленное нарушение законодательства о рекламе, является ошибочным, поскольку в силу действующих норм законодательства в отношении лица, не признанного нарушившим требования Закона N 38-ФЗ, установление каких-либо требований, обязание его в совершении каких-либо действий, не соответствует закону.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования ПАО "МТС", признав незаконными решение и предписание в обжалуемых обществом частях.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При принятии решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 АПК РФ оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Вопрос о распределении судебных расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не разрешается, поскольку Управление при подаче апелляционной жалобы не платило государственную пошлину в силу его освобождения на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от ее уплаты.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 18.10.2018 по делу N А46-11300/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.С. Грязникова

Судьи

А.Н. Лотов Н.А. Шиндлер