Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2019 г. N 08АП-15855/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 7 мая 2019 г. N Ф04-1316/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

30 января 2019 г.

Дело N А75-10970/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 января 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.,

судей Дерхо Д.С., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Набиевым М.З.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-15855/2018) Администрации сельского поселения Кедровый на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29.10.2018 по делу N А75-10970/2018 (судья Гавриш С.А.), по иску муниципального предприятия "ЖЭК-3" Ханты-Мансийского района (ОГРН 1028600513545, ИНН 8618005341) к Администрации сельского поселения Кедровый (ОГРН 1058600027023, ИНН 8618006296) о взыскании 289 633 руб.,

при участии в судебном заседании представителя муниципального предприятия "ЖЭК-3" Ханты-Мансийского района - Гиберта Д.В. (паспорт, по доверенности N 08 от 14.01.2019 сроком действия до 31.12.2019),

установил:

муниципальное предприятие "ЖЭК-3" Ханты-Мансийского района (далее - МП "ЖЭК-3", истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Администрации сельского поселения Кедровый (далее - Администрация, ответчик) о взыскании задолженности за бездоговорное потребление теплоносителя в размере 199 914 руб. 06 коп. (с учетом уточнений).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29.10.2018 по делу N А75-10970/2018 исковые требования удовлетворены, с Администрации в пользу МУ "ЖЭК-3" взыскана задолженность в размере 199 914 руб. 06 коп., а также судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 6 997 руб.

Не согласившись с принятым решением суда, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований.

В обоснование своей жалобы ответчик приводит следующие доводы:

- акт о выявлении бездоговорного факта потребления от 23.03.2018 является недопустимым доказательством;

- акт о выявлении бездоговорного факта потребления от 23.03.2018 составлен в нарушение пунктов 3.1.15, 8.5 муниципального контракта N 09/Т-18 от 23.01.2018, без представителя Администрации, не указано по каким причинам при его составлении и подписании не присутствовал представитель Администрации;

- объяснениями Камаевой Е.В. опровергается факт её присутствия при составлении акта от 23.03.2018, а также факт присутствия Шаховой Л.А., Черныченко Н.И.;

- факт бездоговорного потребления теплоносителя не зафиксирован актом от 23.03.208, при составлении акта разбор теплоносителя не осуществлялся, зафиксирована незаконная врезка крана в систему теплоснабжения, за что штрафные санкции муниципальным контрактом N 09/Т-18 от 23.01.2018 и действующим законодательством не предусмотрены;

- кран врезан при строительстве задолго до заключения муниципального контракта N 09/Т-18 от 23.01.2018;

- протоколы адвокатского опроса признаны недопустимыми доказательствами необоснованно;

- при демонтаже водопроводного крана изменилась бы схема теплоснабжения и нарушены условия муниципального контракта N 09/Т-18 от 23.01.2018 (пункт 3.1.16);

- истцом не представлено двустороннего акта об обнаружении водоразборных точек, не предусмотренных техническими условиями, и технические условия;

- суду не представлены тарифы стоимости тепловой энергии, действующие на дату взыскания, что вызывает сомнение в правильности исчисления взыскиваемой задолженности;

- расчет разбора теплоносителя на объекте является недопустимым, не представлено доказательств того, что МП "ЖЭК-3" понесло потери теплоносителя в марте 2018 года, что свидетельствует о злоупотреблении правом истцом с целью получения неосновательного обогащения.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2018 апелляционная жалоба принята к производству, назначена к рассмотрению в судебном заседании апелляционного суда на 24.01.2019.

От истца письменного отзыва на апелляционную жалобу не поступило.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель МП "ЖЭК-3" просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Администрация, надлежащим образом извещенная о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечила. На основании части 1 статьи 266, статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено без участия представителя ответчика.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав представителя истца, апелляционный суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом (теплоснабжающая организация) и ответчиком (потребитель) заключен муниципальный контракт теплоснабжения N 09/Т-18 от 23.01.2018 (далее - контракт) (л.д. 30-53), по условиям которого теплоснабжающая организация обязуется подать потребителю через присоединенную сеть тепловую энергию на следующих объектах потребителя: здание администрации, расположенное по адресу: п. Кедровый, ул. Ленина, 9а; здание гаража, расположенное по адресу: п. Кедровый, ул. Ленина, 9а; помещение в здании, расположенное по адресу: п. Кедровый, ул. Ленина, 6б; помещение в здании, расположенное по адресу: с. Елизарово, пер. Никифорова, 10, а потребитель обязуется оплачивать принятую тепловую энергию, соблюдая режим потребления тепловой энергии, обеспечить исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с учетом и потреблением тепловой энергии (пункт 1.1 контракта).

Пунктом 3.1.16 контракта предусмотрен запрет потребителю осуществлять разбор теплоносителя.

23.03.2018 истцом в здании гаража и здании Администрации выявлен факт бездоговорного потребления теплоносителя (незаконная врезка в систему теплоснабжения), о чем составлен соответствующий акт о выявлении факта бездоговорного потребления (л.д. 55-63).

Согласно произведенному истцом расчету по разбору теплоносителя за период с 01.03.2018 по 23.03.2018 сумма бездоговорного потребления составила 199 914 руб. 06 коп. (с учетом уточнений).

30.03.2018 истец направил в адрес ответчика претензию от N 796 (л.д. 64-67), в которой истец требовал оплатить задолженность за бездоговорное потребление теплоносителя.

Оставление претензии ответчиком без исполнения послужило поводом для обращения МП "ЖЭК-3" в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с настоящим исковым заявлением.

29.10.2018 Арбитражный суд Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял обжалуемое решение.

Удовлетворяя иск, суд первой инстанции руководствовался положениями пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 29 статьи 2, частей 7 - 10 статьи 22 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении), пункта 16 Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 N 776 (далее - Правила N 776), и исходил из факта бездоговорного потребления Администрацией тепловой энергии в результате самовольного подключения к централизованной системе теплоснабжения в марте 2018 года, правильности расчета объема потребленного ресурса с применением метода пропускной способности, предусмотренного пунктом 16 Правил N 776.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с изложенными в решении выводами, считает, что иск подлежит удовлетворению.

В силу пункта 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

По пункту 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Частью 7 статьи 22 Закона о теплоснабжении предусмотрено, что теплоснабжающие организации и теплосетевые организации обязаны проводить в зоне расположения принадлежащих им тепловых сетей или источников тепловой энергии проверки наличия у лиц, потребляющих тепловую энергию, теплоноситель, оснований для потребления тепловой энергии, теплоносителя в целях выявления бездоговорного потребления. Лица, потребляющие тепловую энергию, теплоноситель, теплосетевые организации должны обеспечивать в порядке, установленном правилами организации теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации, беспрепятственный доступ представителей теплоснабжающей или теплосетевой организации к приборам учета и теплопотребляющим установкам в целях проведения проверок с учетом положений жилищного законодательства. Проверка одного лица может осуществляться не чаще чем один раз в квартал.

Расчет объема бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя и их стоимости осуществляется теплоснабжающей организацией или теплосетевой организацией в течение пяти рабочих дней со дня составления акта о выявлении бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя на основании указанного акта, документов, представленных потребителем или иным лицом, осуществившими бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденными Правительством Российской Федерации. Объем бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя определяется за весь период, истекший с даты предыдущей проверки, в месте осуществления бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя, но не более чем за три года (часть 9 статьи 22 Закона о теплоснабжении).

Согласно пункту 87 Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 17.03.2014 N 99/пр, количество горячей воды при бездоговорном потреблении на горячее водоснабжение в закрытой системе теплоснабжения определяется по пункту 16 Правил N 776.

В соответствии с пунктом 16 Правил N 776 применение метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду используется, в том числе при самовольном присоединении и (или) пользовании централизованными системами водоснабжения за период времени, в течение которого осуществлялось такое самовольное присоединение и (или) пользование, но не более чем за 3 года.

Из смысла приведенных норм следует, что бездоговорное потребление тепловой энергии и теплоносителя является фактическим основанием для возникновения кондикционного обязательства, заключающегося в неосновательном приобретении потребителем блага посредством самовольного подключения энергопринимающих устройств к объектам теплосетевого хозяйства и (или) в отсутствии соответствующего юридического основания - договора теплоснабжения или купли-продажи.

При этом способ определения объема обязательства потребителя при бездоговорном потреблении обусловлен спецификой отношений по снабжению энергией и теплоносителем по присоединенной сети, поскольку при непрерывности такого снабжения в отсутствие приборов учета у бездоговорного потребителя вычленить объем его потребления из общего объема потребления всех абонентов энергоснабжающей организации невозможно. В свою очередь, отсутствие возможности определения количества самовольно потребленной энергии и теплоносителя, то есть бесконтрольное потребление ресурса, обусловливает исчисление его количества как физически максимально возможного для пропускной способности сети.

Оценив представленные сторонами доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, установив факт бездоговорного потребления ресурса ответчиком на основании акта от 23.03.2018, суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования.

Доводы Администрации о допущенных истцом нарушениях при составлении акта от 23.03.2018 являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку.

Так, обстоятельства бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя Администрацией подтверждены актом от 23.03.2018, а именно: обнаружена незаконная врезка, диаметр крана 20 (фото прилагается).

Из материалов дела усматривается и из пояснений представителей ответчика в ходе судебного разбирательства следует, что доступ представителей истца для осмотра помещения гаража Администрации обеспечил работник ответчика - делопроизводитель Камаева Е.В.

Установление таких обстоятельств, как, в частности, обстоятельства присутствия представителя Администрации при проведении проверки, является прерогативой суда в рамках конкретного спора, который в силу присущих ему дискреционных полномочий, необходимых для осуществления правосудия и вытекающих из принципа самостоятельности судебной власти, разрешает дело на основе установления и исследования всех его обстоятельств.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что бесспорных доказательств того, что осмотр помещения гаража Администрации осуществлялся без участия указанного представителя ответчика (Камаевой Е.В.) в материалы дела не представлено, Камаева Е.В., вызванная для дачи пояснений по делу, в судебное заседание суда первой инстанции не явилась.

Доводы ответчика о том, что депутаты Шахова Л.А. и Черныченко Н.И. не присутствовали при осмотре, судом первой инстанции также правомерно не приняты, как не подтвержденные надлежащими бесспорными доказательствами.

Как верно указал суд первой инстанции, к представленной в дело служебной записке делопроизводителя администрации Камаевой Е.В., а также представленным показаниям делопроизводителя Камаевой Е.В., водителей Шаламова А.И. и Мамонова А.Н. следует отнестись критически, так как последние являются заинтересованными лицами по отношению к ответчику, поскольку состоят с ним в трудовых отношениях.

При этом ссылки на представленные протоколы адвокатского опроса, произведенного адвокатом Белошапкиным В.М., являющимся представителем ответчика по настоящему делу, коллегия суда признает несостоятельными.

Согласно пункту 1 статьи 6 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, а также в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.

Вместе с тем, адвокатский опрос не может быть положен в основу судебного акта, поскольку нормы АПК РФ не содержат полномочий адвокатов на сбор доказательств путем опроса свидетелей.

При таких обстоятельствах, представленные в материалы дела протоколы адвокатского опроса делопроизводителя Камаевой Е.В., водителей Шаламова А.И. и Мамонова А.Н., произведенного адвокатом Белошапкиным В.М., суд первой инстанции обоснованно признал не допустимыми доказательствами по делу.

Кроме того, указанные протоколы составлены представителем ответчика в одностороннем порядке.

Поскольку незаконная врезка крана в силу пункта 29 статьи 2 Закона о теплоснабжении свидетельствует о бездоговорном потреблении Администрацией теплоносителя, суд апелляционной инстанции отмечает, что само по себе не отражение в акте того, что разбор теплоносителя Администрацией не осуществлялся, схема теплоснабжения не изменялась с момента постройки и приемки в эксплуатацию объекта с участием истца, не исключают факт потребления ресурса.

Исходя из фактических обстоятельств по делу, иных лиц, в интересах которых мог быть произведен отбор теплоносителя, не установлено.

Таким образом, суждения Администрации о недоказанности истцом отраженных в акте от 23.03.2018 обстоятельств бездоговорного потребления тепловой энергии и теплоносителя подлежат отклонению, как не опровергающие при указанных установленных судом первой инстанции обстоятельствах факт бездоговорного потребления ответчиком ресурса в результате незаконной врезки крана.

В рассматриваемом случае потребитель при надлежащем образом подтвержденном факте бездоговорного потребления теплоносителя является нарушителем коммерческого учета, в связи с чем, презюмируется потребившим указанное благо в зависимости от пропускной способности сети в максимально возможном объеме. Врезка крана свидетельствует о возложении на ответчика бремени доказывания того обстоятельства, что вне зависимости от обнаружения и фиксации этого правонарушения, самовольный отбор ресурса из сети являлся невозможным.

Подобное бремя ответчиком не реализовано (статьи 9, 65 АПК РФ), а его позиция сводилась к формальным утверждениям о порочности составленного истцом акта от 23.03.2018 и недоказанности им факта бездоговорного потребления ресурса.

Вместе с тем совокупность представленных МП "ЖЭК-3" доказательств, не опровергнутых Администрацией, позволяет отнести на ответчика негативные последствия зафиксированного в акте от 23.03.2018 нарушения и прийти к правомерному выводу о доказанности факта бездоговорного потребления теплоносителя, объем которого определен на основании пункта 16 Правил N 776.

Обратное ответчиком не доказано, о фальсификации данного акта не заявлено (статья 161 АПК РФ).

Ссылаясь на недопустимость расчета разбора теплоносителя на объекте, ответчик указанный расчет истца допустимыми доказательствами не опроверг, контррасчет не представил.

При указанных обстоятельствах, в отсутствие допустимых, достоверных и относимых доказательств в подтверждение позиции ответчика, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции.

Коллегия суда считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона. Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены решения в любом случае, апелляционным судом не установлено.

Принятое по делу решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы не распределяются апелляционным судом ввиду освобождения подателя жалобы от уплаты государственной пошлины.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29 октября 2018 года по делу N А75-10970/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

Д.С. Дерхо Н.В. Тетерина