Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2023 г. N 09АП-81914/23 по делу N А40-38827/2023

г. Москва

28 декабря 2023 г.

Дело N А40-38827/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 21.12.2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 28.12.2023 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола с/з секретарями Ветух А.В., Саидмурадовым А.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу должника на определение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2023 г. (резолютивная часть от 30.10.2023 г.), принятое

по заявлению взыскателя об изменении способа исполнения определения Арбитражного суда г. Москвы от 13.06.2023 г. по делу N А40-38827/2023 в правоотношении с участием: взыскатель Религиозная организация ортодоксального иудаизма - Московская Марьинорощинская еврейская община; должник АО "Ротек"

при участии в судебном заседании: от взыскателя: Власова Н.Г. по дов. от 11.09.2023 г., от должника: Смирнов Е.С. по дов. от 15.06.2021 г.,

УСТАНОВИЛ:

Религиозная организация ортодоксального иудаизма - Московская Марьинорощинская еврейская община (заказчик) предъявила АО "Ротек" (генподрядчик) иск о взыскании по Договору от 30.11.2018 г. N РТК-127К-2018 основного долга в размере 377 051 085,47 руб., неустойки в размере 382 329 800 руб., штрафа в размере 188 525 542 руб.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 13.06.2023 г. производство по делу прекращено в связи с утверждением мирового соглашения (т. 2 л.д. 117-119).

Взыскатель обратился с заявлением о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение мирового соглашения (т. 2 л.д. 120).

Во исполнение мирового соглашения выдан исполнительный лист от 21.09.2023 г. N ФС044309373.

Постановлением судебного пристава-исполнителя Даниловского ОСП от 28.09.2023 г. (т. 3 л.д. 13) в возбуждении исполнительного производства отказано со ссылкой на то, что в исполнительном листе не указана резолютивная часть судебного акта, содержащая требование о возложении на должника обязанности по передаче взыскателю денежных средств и иного имущества либо совершению в пользу взыскателя определенных действий или воздержанию от совершения определенных действий.

Взыскатель обратился с заявлением об изменении способа исполнения судебного акта (т. 3 л.д. 20-23), мотивировав требование тем, что мировое соглашение должником не исполнено, и его принудительное исполнение невозможно.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2023 г. (т. 3 л.д. 65-67) в порядке изменения способа исполнения судебного акта должник присужден к уплате в пользу взыскателя денежных средств в размере 250 000 000 руб.

На определение должником подана апелляционная жалоба.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции должник требования и доводы жалобы поддержал, взыскатель по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность обжалуемого определения, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Согласно ч. 1 ст. 324 АПК РФ при наличии обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, суд, выдавший исполнительный лист, по заявлению взыскателя, должника или судебного пристава-исполнителя вправе отсрочить или рассрочить исполнение судебного акта, изменить способ и порядок его исполнения.

Судами установлено, что мировое соглашение должником не выполнено, и принудительное исполнение мирового соглашения невозможно, в связи с чем способ исполнения мирового соглашения подлежит изменению.

Условиями мирового соглашения в т.ч. предусмотрено обязательство должника (генподрядчика) в срок до 22.05.2023 г. устранить все имеющиеся замечания взыскателя (заказчика) по работам, поименованным в Перечне замечаний (Приложение N 1 к мировому соглашению), и в срок до 22.08.2023 г. выполнить все работы по Договору.

Взыскатель (заказчик) указывает, что должник (генподрядчик) в срок до 22.08.2023 г. все работы по Договору не завершил.

Условиями мирового соглашения в т.ч. предусмотрено обязательство генподрядчика в срок до 22.04.2023 г. в целях обеспечения обязательств генподрядчика по выполнению работ, предусмотренных Договором и мировым соглашением, по своему выбору:

- либо предоставить безотзывную банковскую гарантию надлежащего исполнения обязательств по Договору в размере 250 000 000 руб. сроком действия до 22.09.2023 г.,

- либо предоставить покрытый безотзывный аккредитив на сумму 250 000 000 руб. сроком действия до 22.09.2023 г.;

- либо открыть специальный счет эскроу сроком действия до 22.09.2023 г. для учета и блокирования денежных средств генподрядчика в размере 250 000 000 руб. в целях их передачи заказчику в случае нарушения генподрядчиком обязательств по Договору и мировому соглашению; денежными средствами, размещенными генподрядчиком на специальном счете эскроу, должно быть обеспечено исполнение генеральным подрядчиком всех обязательств по Договору, в т.ч. уплата неустоек (пени, штрафов), предусмотренных Договором; требование заказчика о списании денежных средств со специального счета эскроу в пользу заказчика может быть заявлено заказчиком банку не ранее наступления срока исполнения генподрядчиком своих обязательств по Договору и мировому соглашению (промежуточного или окончательного); факты нарушения генподрядчиком своих обязательств, установленных мировым соглашением, в рамках промежуточного или окончательного сроков, являются несвязанными между собой, и наступление любого из них является основанием для возникновения у заказчика права требовать списания денежных средств со специального счета эскроу в пользу заказчика, которое не может быть оспорено генподрядчиком; Договор об открытии специального счета эскроу должен содержать условие, обязывающее банк в срок не позднее 5 календарных дней произвести списание всей обеспеченной генподрядчиком суммы против требования заказчика, совершенного в простой письменной форме без предоставления каких-либо дополнительных документов.

Таким образом, по условиям мирового соглашения должник (генподрядчик) предоставляет взыскателю (заказчику) обеспечение выполнения всех работы по Договору в срок до 22.08.2023 г. посредством или безотзывной банковской гарантии, или покрытого безотзывного аккредитива, или специальный счет эскроу в пределах денежной суммы 250 000 000 руб.

Взыскатель указывает, что по причинам, не зависевшим от взыскателя, но зависевшим от должника, должник не предоставил взыскателю обеспечение.

Во исполнение мирового соглашения генподрядчик (депонент) заключил с ПАО "Сбербанк" Договор от 04.04.2023 г. N 40702810338000066742 об открытии специального счета эскроу на условиях, предусмотренных Общими условиями договора счета эскроу (т. 3 л.д. 31-50) и Индивидуальными условиями договора счета эскроу (т. 3 л.д. 24-30), согласованных с заказчиком (бенефициаром), и депонировал на счет эскроу денежную сумму 250 000 000 руб.

П. 3.1. Общих условий (т. 3 л.д. 39) предусмотрено, что перечисление банком бенефициару депонированной суммы производится при условии подтверждения возникновения основания для передачи бенефициару денежных средств; подтверждением возникновения основания для передачи бенефициару депонированной суммы является предоставление в банк документа или документов/ сведений, указанных в Индивидуальных условиях договора.

П. 3.2. Общих условий (т. 3 л.д. 39) предусмотрено, что подтверждение оснований для оплаты может быть предоставлено в банк бенефициаром (если иная сторона для предоставления оснований не указана в Индивидуальных условиях договора.

Индивидуальными условиями договора счета эскроу предусмотрено, что подтверждением возникновения основания для передачи бенефициару депонированной суммы является оригинал требования, содержащего подпись и печать бенефициара, которое должно содержать информацию о номере счета эскроу и подлежащей списанию сумме (т. 3 л.д. 24), и что не позднее 5 календарных дней с даты приема документов (не включая эту дату) при условии подтверждения основания для оплаты (т. 3 л.д. 25).

Таким образом, условия Договора счета эскроу предполагали обязанность банка передать депонированную денежную сумму заказчику (бенефициару) по одному письменному требованию заказчика (бенефициара), без предоставления каких-либо дополнительных документов, без подтверждения оснований для оплаты генподрядчиком (депонентом).

Бенефициар до окончания срока депонирования обратился в банк с требованием о передаче ему депонированной суммы 250 000 000 руб.

Однако банк не передал депонированную денежную сумму бенефициару (заказчику), затребовав от генподрядчика (депонента) подтверждения возникновения основания для передачи бенефициару депонированных денежных средств, после чего, не получив о генподрядчика (депонента) подтверждения оснований для оплаты (не получив согласия последнего), по окончании срока депонирования закрыл счет и возвратил депонированную денежную сумму генподрядчику (депоненту).

Между тем, независимо от того, обоснованно или нет банк уклонился от передачи бенефициару (заказчику) депонированной денежной суммы со ссылкой на необходимость подтверждения генподрядчиком (депонентом) возникновения основания для передачи бенефициару депонированных денежных средств, - условия мирового соглашения предполагали, что генподрядчик (депонент) должен был подтвердить банку основания для оплаты, т.е. дать банку согласие передать бенефициару депонированные денежные средства.

Такой вывод следует из того, что по условиям мирового соглашения должник (генподрядчик) предоставляет взыскателю (заказчику) обеспечение выполнения всех работ по Договору в срок до 22.08.2023 г. посредством или безотзывной банковской гарантии, или покрытого безотзывного аккредитива, или специальный счет эскроу в пределах денежной суммы 250 000 000 руб.

Безотзывная банковская гарантия или покрытый безотзывный аккредитив, равно как специальный счет эскроу на условиях списания депонированной суммы по требованию бенефициара без предоставления каких-либо дополнительных документов по сути являются бесспорными способами получения бенефициаром денежных средств для удовлетворения своих требований к другой стороне, поскольку осуществление выплаты в пользу бенефициара не зависит от последующих действий стороны, предоставившей соответствующее обеспечение, т.к. другая сторона не может соответствующее обеспечение отозвать или оспорить в т.ч. возражениями, связанными с основным (обеспеченным) обязательством.

По настоящему делу в мировом соглашении прямо оговорено, что Договор об открытии специального счета эскроу должен содержать условие, обязывающее банк произвести списание всей обеспеченной генподрядчиком суммы против требования заказчика, совершенного в простой письменной форме, без предоставления каких-либо дополнительных документов.

Таким образом, поскольку по условиям мирового соглашения должник (генподрядчик) обязался предоставить взыскателю (заказчику) обеспечение посредством специального счета эскроу, по которому основанием для списания депонированной суммы является требование заказчика, без предоставления каких-либо дополнительных документов, - то, следовательно, в ситуации, когда банк отказался передать бенефициару депонированную денежную сумму со ссылкой на необходимость получения согласия генподрядчика (депонента), последний был обязан самостоятельно урегулировать спорный вопрос с банком таким образом, чтобы обеспечить получение бенефициаром депонированной денежной суммы, в т.ч. предоставить свое согласие на перечисление, поскольку иное означало неисполнение условий мирового соглашения.

Таким образом, по причинам, не зависящим от взыскателя (заказчика), мировое соглашение в той части, в которой взыскателю (заказчику) в случае нарушения должником (генподрядчиком) обязательств по Договору предоставляется право получить со счета эскроу денежную сумму, депонированную должником (генподрядчиком), не было исполнено должником (генподрядчиком).

В связи с истечением срока, на который по условиям мирового соглашения должно быть предоставлено обеспечение, закрытием счета эскроу и возвратом депонированной должником (генподрядчиком) денежной суммы в размере 250 000 000 руб. депоненту, - принудительное исполнение судебного акта об утверждении мирового соглашения невозможно.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу об изменении способа исполнения судебного акта об утверждении мирового соглашения.

Поскольку должник (генподрядчик) в нарушение условий мирового соглашения не обеспечил получение взыскателем (заказчиком) со счета эскроу денежной суммы в размере 250 000 000 руб., которая была возвращена должнику (генподрядчику), - суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что способ исполнения судебного акта об утверждении мирового соглашения подлежит изменению на присуждение должника к уплате в пользу взыскателя денежных средств в размере 250 000 000 руб.

Судом апелляционной инстанции проверен и признан необоснованным довод должника (генподрядчика) о том, что он, как это предусмотрено мировым соглашением, выполнил все работы по Договору в срок до 22.08.2023 г., в связи с чем у взыскателя (заказчика) не возникло право на получение обеспечения.

Так, никаких доказательств того, что должник (генподрядчик) выполнил все работы по Договору, последний в материалы дела суду первой инстанции не представил.

В суде апелляционной инстанции должник (генподрядчик) ходатайствовал (т. 3 л.д. 107-111) о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств в подтверждение довода о выполнении всех работ по Договору.

Суд апелляционной инстанции принял указанные дополнительные доказательства и дал им оценку.

Указанными доказательствами выполнение всех работ по Договору также не подтверждается.

Письмом исх. от 04.09.2023 г. N 5433-04/23 (т. 4 л.д. 1-3) должник (генподрядчик) сообщает взыскателю (заказчику) о направлении Актов сдачи-приемки выполненных работ NN 25, 46, 74, 91-92, 98-99, 101, 103-104, 106-108, 113, 130, 132-136, 140-143, 154-157, 160-162.

Однако доказательств направления или вручения соответствующего письма взыскателю (заказчику) любым способом (нарочным, почтой, по Интернету) в материалы не представлено.

Доказательств передачи по соответствующим Актам исполнительной документации также не представлено.

В Актах сдачи-приемки выполненных работ, приложенных к письму исх. от 04.09.2023 г. N 5433-04/23, отражены в т.ч. скрытые работы, однако доказательств освидетельствования заказчиком скрытых работ (подписания Актов освидетельствования скрытых работ) не представлено.

Акт приемки законченного объекта от августа 2023 г. (т. 4 л.д. 100-102), Акт сдачи-приемки комплекса работ по устранению выявленных замечаний от 04.09.2023 г. (т. 4 л.д. 103-111) взыскателем (заказчиком) не подписаны.

Акт экспертизы от 12.12.2023 г. (т. 4 л.д. 113-132), который выполнен специалистом в области строительства, привлеченным должником (генподрядчиком), и который взыскателем (заказчиком) не согласован, не является доказательствам выполнения всех работ по Договору, т.е. не содержит исследовательской части; с Заключении указано лишь на то, что специалисту не был предоставлен доступ в здание энергохозяйства (котельную).

При этом из приложенных к Заключению фотоснимков следует, что на объекте деятельность не ведется, сотрудники отсутствуют, в т.ч. отсутствует охрана.

По представленному должником (генподрядчиком) письму исх. от 30.11.2023 г. N 7382-01/23 (т. 4 л.д. 112, 129) о необходимости допуска на объект для проведения комплексных 72-х часовых испытаний нет доказательств его передачи адресату, т.к. доказательств направления или вручения соответствующего письма не представлено, в т.ч. таким доказательством не является документ в т. 4 на л.д. 130, поскольку им не подтверждается направление или вручение соответствующего письма, и поскольку нет доказательств принадлежности указанного в нем электронного адреса получателя взыскателю (заказчику).

Доказательств того, что взыскатель (заказчик) прекратил допускать должника (генподрядчика) на объект выполнения работ в материалы дела не представлено.

Должником (генподрядчиком) заявлено ходатайство (т. 3 л.д. 88) о приостановлении производства по настоящему делу до вступления в законную силу судебного акта по делу N А40-289433/2023, возбужденному определением АСгМ от 14.12.2023 г. по иску АО "Ротек" к Московской Марьинорощинской еврейской община о взыскании по Договору от 30.11.2018 г. N РТК-127К-2018 задолженности и неустойки.

Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении указанного ходатайства ввиду отсутствия предусмотренных АПК РФ оснований.

Также должником (генподрядчиком) заявлено ходатайство (т. 3 л.д. 92-93) о допросе в качестве свидетеля сотрудника должника (генподрядчика), указав, что тот присутствовал при проведении пусковых операций 29.08.2023 г.

Данное ходатайство судом апелляционной инстанции отклонено, поскольку свидетельские показания не могут считаться относимыми и допустимыми доказательствами факта выполнения работ, тем более скрытых.

При таких обстоятельствах судом апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доводы должника (генподрядчика) и представленные им доказательства не опровергают сделанные судом первой инстанции выводы о неисполнении условий должником (генподрядчиком) условий мирового соглашения в части выполнения работ и в части предоставления обеспечения.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены или изменения обжалуемого определения по доводам апелляционной жалобы должника (генподрядчика).

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 271, 272 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2023 г. по делу N А40-38827/2023 оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова