Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2019 г. N 17АП-19733/18

г. Пермь

01 февраля 2019 г.

Дело N А71-9344/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 февраля 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Грибиниченко О. Г.

судей Варакса Н.В., Трефиловой Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Аспабетдиновой Р.А.,

в отсутствие представителей сторон

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике,

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 09 ноября 2018 года

по делу N А71-9344/2018,

принятое судьей Зориной Н.Г.

по заявлению Муниципального унитарного предприятия г. Ижевска "Ижводоканал" (ИНН 1826000408, ОГРН 1021801583121)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ИНН 1831038485, ОГРН 1031800554610)

третьи лица - общество с ограниченной ответственностью "Перспектива", общество с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер",

о признании незаконными решения и предписания,

установил:

Муниципальное унитарное предприятие г. Ижевска "Ижводоканал" (далее - МУП "Ижводоканал", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее Удмуртское УФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 06.03.2018 по делу N ОП 07-06/2018-28 З.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Перспектива" (далее - ООО "Перспектива"), общество с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер" (далее ООО "РТС-Тендер", третье лицо).

Решением суда от 09.11.2018 заявление МУП "Ижводоканал" удовлетворено. Признаны незаконными решение и предписание антимонопольного органа от 06.03.2018 по делу N ОП 07-06/2018-28 З. На антимонопольный орган возложена обязанность устранить нарушение прав и законных интересов заявителя.

Не согласившись с принятым судебным актом, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт. Заявитель апелляционной жалобы полагает, что заказчик при установлении в извещении и документации о проведении закупки требований к условиям исполнения контракта по общему правилу в проекте контракта должен определить конкретный вид и размер штрафа, который будет применен к поставщику (подрядчиком, исполнителем). По мнению антимонопольного органа, поскольку проект контракта не определяет, какой вид и размер санкции будет применен заказчиком в том или ином случае, следовательно, не соответствует требованиям пунктов 5, 8 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе). Антимонопольный орган также полагает, что вывод суда об отсутствии в действиях заказчика нарушения части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе не основано на нормативно-правовых актах, подлежащих применению; пункт 5.1 проекта контракта противоречит нормам части 1 статьи 706 ГК РФ, части 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ, устанавливающих право и свободу выбора субподрядной организации для выполнения работ; участник закупки, отвечающий установленным документацией об аукционе требованиям, является субъектом предпринимательской деятельности, вправе привлекать для выполнения работ субподрядчиков, поскольку в контракте установлено такое право, в связи с чем установление заказчиком в документации об аукционе условия о согласовании выполнении работ с привлечением субподрядной организации ограничивает права участника закупки на осуществление предпринимательской деятельности и не обеспечивает максимальную возможность участия лиц в данной конкурентной процедуре. Удмуртское УФАС России также не согласно с выводами суда о том, что требования заказчика к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, только в том случае, если эти требования включены в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а также о том, что из оспариваемого решения не следует вывод антимонопольного органа о том, что сформированные в документации требования к участникам закупки были включены в рассматриваемый проект контракта в интересах определенного хозяйствующего субъекта. Заинтересованное указывает, что данные выводы суда содержатся в пункте 26 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 5 (2017) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27.12.2017), которые относятся к практике применения судами Федерального закона от 18.06.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц" и Федерального закона от 26 июля 2006 г. N135-ФЗ "О защите конкуренции". При этом апеллянт отмечает, что положения части 2 статьи 99 Закона о контрактной системе, а также пункта 1.5 приказа ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд" не наделяют контролирующий орган в сфере законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд проверять субъекты контроля, не определенные частью 2 статьи 99 Закона о контрактной системе, с целью выявления нарушения антимонопольного законодательства. Выявление нарушений, связанных с антиконкурентными соглашениями между заказчиками и хозяйствующими субъектами возможны только в рамках возбуждения антимонопольного дела в соответствии со статьей 44 Федерального закона от 26 толя 2006 г. N135-ФЗ "О защите конкуренции", в ходе рассмотрения которого может быть установлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, запрещающего действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Заявителем представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором данная сторона просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на несостоятельность изложенных в ней доводов.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2019 произведена замена судьи Щеклеиной Л.Ю. на судью Грибиниченко О.Г. на основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 28.02.2018 в Удмуртское УФАС России поступила жалоба ООО "Перспектива" на положения аукционной документации заказчика - МУП "Ижводоканал" (заказчик) при проведении электронного аукциона "Строительство канализационной насосной станции для объекта: "Многоквартирный жилой дом по ул. 10 лет Октября в Индустриальном районе г.Ижевска" (номер закупки в Единой информационной системе в сфере закупок (далее ЕИС) - 0513600000118000043 (далее аукцион).

02.03.2018 в адрес МУП "Ижводоканал", ООО "Перспектива", ООО "РТС-Тендер" антимонопольным органом направлено уведомление N АА 07-06/2018-28 З о содержании жалобы и проведении внеплановой проверки.

В ходе проверки жалобы ООО "Перспектива" антимонопольный орган установил следующее.

13.02.2018 в 09:25 час. заказчиком в ЕИС размещены извещение и документация о проведении электронного аукциона. Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 29140012,68 рублей.

Согласно протоколу от 01.03.2018 на момент окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе до 01.03.2018 10:00:00 (по московскому времени) не подана ни одна заявка. Электронный аукцион признан несостоявшимся.

06.03.2017, рассмотрев жалобу, заслушав пояснения лиц, участвующих в рассмотрении жалобы, Удмуртским УФАС России вынесено решение по делу N ОП 07-06/2018-28 З, согласно которому:

1) признана обоснованной жалоба ООО "Перспектива" на положения аукционной документации при проведении электронного аукциона "Строительство канализационной насосной станции для объекта: "Многоквартирный жилой дом по ул. 10 лет Октября в Индустриальном районе г.Ижевска" (номер закупки в ЕИС - 0513600000118000043), обоснованной в части отсутствия в проекте контракта условия о фиксированной сумме размера штрафов, а также требования к подрядчику в части письменного согласования с заказчиком о привлечении к работам субподрядчиков;

2) заказчик - МУП "Ижводоканал" признан нарушившим части 5, 8 статьи 34, части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе;

3) решено выдать заказчику - МУП "Ижводоканал" предписание об устранении выявленных нарушений путем отмены протокола о признании электронного аукциона N 0513600000118000043 несостоявшимся и внесения изменений в документацию об аукционе;

4) решено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Удмуртского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях в отношении виновных должностных лиц МУП "Ижводоканал" по части 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ.

На основании указанного решения Удмуртским УФАС России вынесено предписание от 06.03.2018 по делу N ОП 07-06/2018-28 З, согласно которому предписано:

1) аукционной комиссии МУП "Ижводоканал" в течение 3-х рабочих дней с даты получения решения и предписания по делу N ОП 07-06/2018-28 З отменить протокол о признании электронного аукциона N 0513600000118000043 несостоявшимися от 01.03.2018;

2) заказчику - МУП "Ижводоканал":

2.1) внести изменения в проект контракта в соответствии с требованиями пунктов 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе;

2.2) устранить нарушение части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе путем удаления из пункта 5.1 проекта контракта требования к подрядчику в части письменного согласования с заказчиком о привлечении к работам субподрядчиков;

2.3) продлить срок подачи заявок для участия в аукционе таким образом, чтобы с даты размещения изменений до даты истечения срока подачи заявок на участие в Аукционе этот срок составлял не менее чем 15 дней.

3) оператору электронной торговой площадки - ООО "РТС-Тендер" (не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пунктов 1, 2 настоящего предписания по делу N ОП 07-06/2018-28 З: назначить дату и время проведения аукциона и разместить информацию о времени проведения аукциона;

4) заказчику, аукционной комиссии, оператору электронной площадки:

4.1) осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе с учетом решения и предписания по делу N ОП 07-06/2018-28 З.

4.2) в течение 3-х рабочих дней с даты исполнения предписания проинформировать Комиссию Удмуртского УФАС России об исполнении настоящего предписания с приложением заверенных надлежащим образом копий документов, подтверждающих устранение нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных или муниципальных нужд.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в суд с рассматриваемыми требованиями.

Удовлетворяя заявленные требования, признавая незаконными решение и предписание антимонопольного органа, а также возлагая на антимонопольный орган обязанность устранить нарушение прав и законных интересов заявителя, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

На основании части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

Частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе определено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 6 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 34 Закона о контрактной системе).

Такой порядок определен постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Постановление N 1042).

Согласно пункту 2 постановления N 1042 размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном пунктами 3 - 9 настоящих Правил, в виде фиксированной суммы, в том числе рассчитываемой как процент цены контракта, или в случае, если контрактом предусмотрены этапы исполнения контракта, как процент этапа исполнения контракта (далее - цена контракта (этапа)).

В пункте 4 Постановления N 1042 установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 Закона о контрактной системе, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 3 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей;

б) 2 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 10 млн. рублей (включительно);

в) 1 процент цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 10 млн. рублей до 20 млн. рублей (включительно).

При этом, как следует из материалов дела, в пунктах 11.4 и 11.8 проекта контракта заказчик установил следующие условия:

11.4. За каждый факт неисполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в фиксированном размере, определяемом согласно Постановлению Правительства РФ от 30 августа 2017 г. N 1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. N 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063".

11.8. За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, в том числе рассчитываемой как процент цены контракта, или в случае, если контрактом предусмотрены этапы исполнения контракта, как процент этапа исполнения контракта (далее цена контракта (этапа), в соответствии с Постановлением Правительства РФ N 1042.

В оспариваемом решении антимонопольный орган указал, что в проекте контракта заказчик не указал условие в отношении размеров штрафов, установленных в виде фиксированной суммы, что противоречит требованиям частей 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что применяемое Законом о контрактной системе в отношении порядка установления размера штрафа понятие "в виде фиксированной суммы" не свидетельствует о том, что проект контракта должен содержать указание на конкретную сумму штрафа в денежном выражении, а означает, что в отличие от пеней, которые начисляются за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренный контрактом размер штрафа будет являться неизменным (фиксированным) вне зависимости от срока исполнения сторонами нарушенного им обязательства.

Данный вывод основан на правовом подходе Верховного Суда Российской Федерации, указанном в пункте 34 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

Указанные положения контракта следует признать соответствующими требованиям, изложенным в статьей 34 Закона о контрактной системе (части 5, 8), так как все потенциальные участники аукционных процедур, а затем и лицо, с которым заключен контракт, с учетом имеющейся ссылки на нормативно-правовой акт имеют возможность определить, каким образом будет исчисляться размер штрафа в случае ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом.

При таких обстоятельствах заказчик, как верно указал суд первой инстанции, необоснованно признан антимонопольным органом нарушившим положения частей 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Оспариваемое решение антимонопольного органа также содержит указание на признание заказчика - МУП "Ижводоканал", нарушившим часть 6 статьи 31 Закона о контрактной системе, в связи с установлением в пункте 5.1 проекта контракта ограничения в виде требования о привлечении к работам субподрядчика только с согласия заказчика.

Вывод суда первой инстанции об отсутствии со стороны заявителя нарушений частей 5, 8 статьи 34 и части 6 статьи 31 Закона о контрастной системе и незаконности вынесенного Удмуртским УФАС России решения от 06.03.2018 N ОП 07-06/2018-28 З суд апелляционной инстанции признает обоснованным.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе требования о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Заказчик не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона (часть 6 статьи 31 Закона о контрактной системе).

Частью 7 статьи 31 Закона о контрактной системе предусмотрено, что установленные заказчиком при осуществлении закупки требования к участникам закупки предъявляются в равной мере ко всем участникам закупок.

Пунктом 1 статьи 706 ГК РФ предусмотрено, что если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

Оценивая решение антимонопольного органа на предмет правомерности, суд первой инстанции верно указал, что ни ГК РФ, ни Закон контрактной системе не устанавливают запрета на включение в договор подряда условия о личном выполнении подрядчиком работ, в связи с чем включение в проект контракта условия о необходимости согласования с заказчиком возможности выполнения работ привлеченными силами (с привлечением субподрядчика) правомерно.

При этом суд обоснованно руководствовался правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, высказанной в постановлении от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009, согласно которой запрет привлекать к исполнению контракта субподрядчиков представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора подряда после проведения торгов, поэтому включение этого условия в документацию о закупке не противоречит упомянутому положению части 2.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд".

Суд верно отметил, что несмотря на признание Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" утратившим силу в связи с принятием Закона о контрактной системе, который содержит аналогичные требования, нарушение части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе в действиях заказчика - МУП "Ижводоканал" отсутствует.

Обоснованно также суд сослался на то, что требования заказчика к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, лишь в случае, если эти требования включены в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

В данной части суд руководствовался правовым подходом, приведенным определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243 по делу N А40-3315/2016, в соответствии с которым требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

Кроме того суд правомерно сослался на правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, данную в определении Верховного Суда Российской Федерации от 20.07.2017 N 305-КГ17-3423 по делу N А40-60408/2016, согласно которой условие о выполнении работ, являющихся предметом закупки, собственными силами (без привлечения субподрядчиков), может рассматриваться как нарушающее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

В рассматриваемом же случае, как верно установил суд первой инстанции, из оспариваемого решения не следует вывод антимонопольного органа о том, что сформированные в документации требования к участникам закупки были включены в рассматриваемый проект контракта в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

Судом не выявлено оснований полагать, что условие о письменном согласовании привлечения третьих лиц к исполнению обязанностей по контракту включено исключительно в целях ограничения доступа хозяйствующим субъектам к участию в аукционе, в том числе с целью обеспечения победы в аукционе конкретного хозяйствующего субъекта.

На основании изложенного, заявитель не может быть признан нарушившим положения части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Таким образом, результатом анализа имеющихся в деле доказательств явился обоснованный вывод суда об отсутствии со стороны заявителя нарушений частей 5, 8 статьи 34 и части 6 статьи 31 Закона о контрастной системе и незаконности вынесенного Удмуртским УФАС России решения от 06.03.2018 N ОП 07-06/2018-28 З.

Признание незаконным решения антимонопольного органа повлекло соответственно признание недействительным выданного на его основании предписания антимонопольного органа.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции исследованы и отклонены, поскольку основаны на неверном толковании норм права с учетом приведенных правовых позиций высших судебных инстанций.

Вопреки позиции антимонопольного органа оснований полагать, что судом первой инстанции при принятии решения сделаны неправомерные, не соответствующие действующему законодательству и правоприменительной практике выводы, суд апелляционной инстанции не установил.

Таким образом, изложенные в апелляционной жалобе доводы судом апелляционной инстанции отклоняются в полном объеме, так как данные доводы не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм права и по существу сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств. Оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 09 ноября 2018 года по делу N А71-9344/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

О.Г.Грибиниченко

Судьи

Н.В.Варакса Е.М.Трефилова