Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2019 г. N 11АП-18684/18

г. Самара

31 января 2019 г.

Дело N А55-4503/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 января 2019 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Морозова В.А.,

судей Деминой Е.Г., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Храмовой А.С.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании 24 января 2019 года в зале N 2 помещения суда апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дорожное ремонтно-строительное управление" на решение Арбитражного суда Самарской области от 17 октября 2018 года по делу NА55-4503/2018 (судья Копункин В.А.)

по иску Администрации городского округа Тольятти (ОГРН 1036301078054, ИНН 6320001741), Самарская область, г. Тольятти,

к открытому акционерному обществу "Дорожное ремонтно-строительное управление" (ОГРН 1066320170850, ИНН 6323090852), Самарская область, г. Тольятти,

об обязании безвозмездно устранить недостатки и о взыскании 1759765 руб. - штрафа,

третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "Трансдорстрой", Самарская область, г. Тольятти,

УСТАНОВИЛ:

Администрация городского округа Тольятти (далее - Администрация, истец) обратилась в Арбитражный суд Самарской области с иском к открытому акционерному обществу "Дорожное ремонтно-строительное управление" (далее - ОАО "ДРСУ", Общество, ответчик) об обязании безвозмездно устранить недостатки в результатах работ выполненных ответчиком по муниципальному контракту N 0842200002116000055_259977 от 10.05.2016 и о взыскании 1759765 руб. - штрафа (с учетом принятого судом уточнения исковых требований).

Определением суда от 24.05.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Трансдорстрой" (далее - ООО "Трансдорстрой", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 17.10.2018 исковые требования удовлетворены частично.

Суд обязал Общество безвозмездно в течение 30 дней со дня вступления решения суда в законную силу устранить недостатки (дефекты) в работах по муниципальному контракту N 0842200002116000055_259977 от 10.05.2016, указанные в резолютивной части решения.

С Общества в пользу Администрации взыскано 400000 руб. - неустойки. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. С Общества в доход федерального бюджета взыскано 12955 руб. - государственной пошлины.

Ответчик с решением суда не согласился и подал апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемое решение отменить как незаконное и необоснованное и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, и нарушение судом норм материального права.

Ответчик в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалобы не согласился и просил обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу ответчика - без удовлетворения. Истец в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило, в судебное заседание не явилось, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом.

В соответствии с требованиями статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие участвующих в деле лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется в соответствии со статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчика, отзыве истца на апелляционную жалобу, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по итогам открытого аукциона в электронной форме между Администрацией (прежнее наименование - Мэрия городского округа Тольятти) (заказчик) и ОАО "ДРСУ" (подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 0842200002116000055_259977 от 10.05.2016 (далее - контракт), по условиям которого заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательство по ремонту дворовых территорий многоквартирных домов, проездов к дворовым территориям многоквартирных домов городского округа Тольятти, согласно ведомости объемов работ (приложение N 2), перечню объектов (приложение N 3), расчету цены контракта (приложение N 4) в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом (т. 1, л.д. 10-16).

В соответствии с пунктом 1 дополнительного соглашения N 2 от 19.12.2016 к контракту цена контракта составляет 316831951 руб. 30 коп.

В обоснование исковых требований истец сослался на то, что в результате комиссионных проверок актами проверки работ по гарантийным обязательствам от 13.04.2017, 17.07.2017, 21.04.2017, 24.04.2017, 25.04.2017, 26.04.2017, 27.04.2017 были выявлены дефекты в результатах работ, выполненных и принятых в рамках контракта со сроком устранения до 15.06.2017.

В результате комиссионных проверок, актами проверки работ по гарантийным обязательствам (по устранению замечаний) от 05.07.2017, 06.07.2017, 07.07.2017, 10.07.2017 было выявлено, что замечания устранены не в полном объеме.

Согласно телефонограммам N 13578-вн./7.1-3 от 05.04.2017 и N 27269-вн/7.1-3 от 29.06.2017 представитель ОАО "ДРСУ" о дне и времени комиссионных проверок был извещен надлежащим образом.

Из актов проверки работ по гарантийным обязательствам от 08.05.2018, 10.05.2018, 15.05.2018, 15.05.2018, 23.05.2018, 10.05.2018, 07.05.2018, 23.05.2018, 03.05.2018 (т. 2, л.д. 149-159) следует, что выявленные ранее недостатки были частично устранены, на основании чего, истец уточнил исковые требования и просил устранить недостатки (дефекты) в работах по контракту, указанные в уточнениях.

Направленная истцом в адрес ответчика претензия N 3190/2.1 от 18.08.2017 с требованием устранить выявленные недостатки в рамках гарантийных обязательств и оплатить штраф в сумме 1759765 руб. на основании пункта 5.7. контракта оставлена без удовлетворения, что и послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском (т. 1, л.д. 17).

Исходя из предмета и условий заключенного сторонами контракта, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о его правовой квалификации как муниципального контракта на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд, подпадающего в сферу правового регулирования параграфов 1, 3, 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно статье 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

Статьей 722 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В силу пункта 1 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Предельный срок обнаружения дефектов по договорам строительного подряда в силу статьи 756 ГК РФ составляет пять лет, и возможность его уменьшения законом не предусмотрена.

Данный вывод сформулирован в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.01.2007 N 12354/06.

В соответствии с пунктом 4.3.18. контракта подрядчик обязался соблюдать гарантийные обязательства на принятые заказчиком работы и устранять выявленные в течение гарантийного срока недостатки за счет собственных средств в установленном заказчиком сроки, гарантийный срок на принятые заказчиком работы устанавливается со дня подписания актов выполненных работ и составляет 5 лет.

Согласно пункту 4 статьи 724 ГК РФ в случае, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее двух лет и недостатки результата работы обнаружены заказчиком по истечении гарантийного срока, но в пределах двух лет с момента, предусмотренного пунктом 5 настоящей статьи, подрядчик несет ответственность, если заказчик докажет, что недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента.

По смыслу статьи 724 ГК РФ обязанности подрядчика по устранению дефектов сохраняются и после истечения гарантийного срока, если он установлен менее предельного срока, в данном случае менее пяти лет.

Из материалов дела усматривается, что ответчик был извещен о выявленных недостатках и сроках их устранения, но не предпринял мер к надлежащему исполнению обязательств по устранению выявленных дефектов в период действия гарантийного срока на выполненные по контракту работы.

В пункте 1 статьи 723 ГК РФ установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Как следует из материалов дела, заказчик воспользовался предоставленными законом правами и потребовал от подрядчика безвозмездного устранения недостатков выполненных работ в разумный срок.

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Доказательств наличия указанных в пункте 2 статьи 755 ГК РФ обстоятельств, при которых подрядчик может быть освобожден от ответственности по устранению выявленных в период гарантийного срока недостатков, в материалы дела не представлено.

Возражая против удовлетворения исковых требований ответчик указал, что на комиссионные обследования гарантийных объектов представитель ответчика не был приглашен и требование об устранении недостатков в адрес подрядчика не поступало и не были направлены акты, суд принять не может.

Как следует из представленных в материалы дела документов, представитель подрядчика Бритчиков С.В. присутствовал при составлении актов, которыми были выявления замечания, о чем свидетельствует его подпись на актах (т. 2, л.д. 149-159).

При рассмотрении дела ответчик не представил доказательств, свидетельствующих об устранении замечаний по гарантийным обязательствам в отношении недостатков, которые были установлены вышеуказанными актами, составленными с участием его представителя. Кроме того, данные акты, составленные при участии представителя ответчика, не содержат каких-либо замечаний и возражений со стороны ответчика относительно обозначенных в них замечаний.

Доводы ответчика о том, что требования о заделке мест кернения обоснованно не приняты судом первой инстанции, поскольку в соответствии и с пунктом 12.5. СП 78.13330.2012 в рамках контроля качества работ осуществляется отбор проб путем выпрубки или кернения, при этом, согласно ГОСТ 32868-2014 места отбора кернов должны быть заделаны сразу после их отбора равнопрочным материалом, предотвращающим водонасыщение материалов дорожной одежды и грунтов земляного покрова.

Доводы ответчика о том, что акты о выявлении недостатков и претензия, содержащая требование об устранении недостатков, ему не направлялись, а представленная истцом в материалы дела претензия таких требований не содержит, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку в актах проверки работ по гарантийным обязательствам указаны наименование объектов, виды и объемы недостатков, а также содержится требование об устранении недостатков и срок (указание на календарную дату), до истечения которого подрядчику необходимо устранить выявленные замечания.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, недостатки выполненных работ обнаружены в пределах гарантийного срока, доказательств наличия иных причин возникновения недостатков помимо их некачественного выполнения подрядчиком не представлено, ходатайство о назначении экспертизы сторонами не заявлено, истцом соблюден досудебный порядок урегулирования спора, доказательств устранения недостатков работ в материалы дела не представлено, и, руководствуясь статьями 307, 309, 310, 475, 702, 720, 721, 722, 723, 724, 740, 754, 755, 756, 763, 768 Гражданского кодекса Российской Федерации, правомерно удовлетворил исковые требования об обязания ответчика безвозмездно в течение 30 дней со дня вступления решения суда в законную силу устранить недостатки (дефекты) в работах по контракту.

Кроме того, истец в связи с неисполнением гарантийных обязательств просил взыскать с ответчика штраф в сумме 1759765 руб. на основании пункта 5.7 контракта.

Согласно пункту 5.7. контракта за неисполнении или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийных обязательств), предусмотренных контрактом, подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере:

а) 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б). 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в). 1 процент цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г). 0,5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Размер штрафа по расчету истца составил 1759765 руб.

При заключении контракта его цена составляла 351953000 руб. (пункт 2.1. контракта).

При этом при заключении сторонами 19.12.2016 дополнительного соглашения N 2 к контракту, согласно которому цена контракта изменилась и стала составлять 316831951 руб. 30 коп., штраф следует пересчитать по указанной выше формуле, и он должен составлять 1584159 руб. 76 коп.

Между тем при заключении дополнительного соглашения N 2 от 19.12.2016 к контракту сторонами не изменялись иные пункты муниципального контракта, в том числе и условие о размере штрафа.

Поскольку факты нарушения ответчиком своих обязательств подтверждены материалами дела, с учетом положений статей 309, 310, 329, 330, 331 Гражданского кодекса Российской Федерации и условий пункта 5.7. контракта, суд первой инстанции, установив период просрочки исполнения обязательства и проверив представленный истцом расчет неустойки (штрафа), пришел к обоснованному выводу, что требование истца о взыскании с ответчика неустойки в размере 1759765 руб. является правомерным.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик заявил о том, что размер предусмотренной контрактом неустойки (штрафа) явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства и просил уменьшить заявленную истцом неустойку (штраф) в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно разъяснениям, изложенным в пунктах 69, 70, 71, 73, 74, 75, 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

По смыслу статей 332, 333 ГК РФ, установление в договоре максимального или минимального размера (верхнего или нижнего предела) неустойки не являются препятствием для снижения ее судом.

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Исходя из обстоятельств рассматриваемого дела, оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации N 263-О от 21.12.2000, пункте 42 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6/8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 17 от 14.07.1997 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что правомерно заявленная истцом неустойка (штраф) явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, и, руководствуясь статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, по ходатайству ответчика обоснованно уменьшил подлежащую взысканию неустойку (штраф) до 400000 руб.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы проверены судом апелляционной инстанции и признаны несостоятельными, поскольку данные доводы не опровергают установленные по делу обстоятельства и не могут поставить под сомнение правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а по существу, сводятся к несогласию ответчика с оценкой судом представленных в материалы дела доказательств и исследованных обстоятельств, что не может служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое ответчиком решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, и основания для его отмены отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 17 октября 2018 года по делу N А55-4503/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дорожное ремонтно-строительное управление" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий судья

В.А. Морозов

Судьи

Е.Г. Демина О.Е. Шадрина