Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2019 г. N 04АП-6847/18

г. Чита

31 января 2019 г.

Дело N А78-9849/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 января 2019 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Басаева Д.В., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Соломиной А.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ДорСтрой" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 15 октября 2018 года по делу N А78-9849/2018 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ДорСтрой" (ОГРН 1117536005553, ИНН 753611980; место нахождения: г. Чита, ул. Генерала Белика, д.13, оф. 5) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по 3айкальскому краю (ОГРН 1027501158541, ИНН 7536033755; место нахождения: г. Чита, ул. Лермонтова, д. 14) о признании незаконным решения N 118 от 17 апреля 2018 года, N 04-0-1379,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Комитета градостроительной политики администрации городского округа "Город Чита" (ОГРН 1167536052562, ИНН 7536158391; место нахождения: г. Чита, ул. Шестиперова, д. 66), Коммерческого банка "Еврокапитал-Альянс" (ООО) (ОГРН 1020500000168, ИНН 0541012405; место нахождения: Ярославская область, г. Переславль-Залесский, ул. Советская, д. 33), Общества с ограниченной ответственностью "Ника" (ОГРН 1157536001259, ИНН 7536149943; место нахождения: г. Чита, ул. Шилова, д. 35, корпус А, пом. 3) и Муниципального предприятия городского округа "Город Чита" "Дорожно-мостовое ремонтно-строительное управление" (ОГРН 1027501147046, ИНН 7532000364; место нахождения: г. Чита, ул. Мостовая, д. 2),

(суд первой инстанции: Горкин Д.С.)

при участии в судебном заседании (до и после перерыва) представителей лиц, участвующих в деле:

от ООО "ДорСтрой": Иващенко Денис Васильевич, доверенность от 13 июня 2018 года; Тургин Евгений Сергеевич, доверенность от 13 июня 2018 года;

от УФАС по 3абайкальскому краю: Китаева Ирина Сергеевна, доверенность от 14 января 2019 года;

от Комитета градостроительной политики администрации ГО "Город Чита": Митрофанова Елена Александровна, доверенность от 28 декабря 2018 года;

от ООО Коммерческого банка "Еврокапитал-Альянс", ООО "Ника" и МП "ДМРСУ": не было (извещены)

и установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ДорСтрой" (далее - ООО "ДоСтрой", Общество) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее - Забайкальское УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконным решения N 118 от 17 апреля 2018 года, N 04-0-1379.

Определениями Арбитражного суда Забайкальского края от 25 июня и от 25 июля 2018 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Комитет градостроительной политики администрации городского округа "Город Чита" (далее - Комитет), Коммерческий банк "Еврокапитал-Альянс" (ООО) (далее - КБ "Еврокапитал-Альянс"), Общество с ограниченной ответственностью "Ника" (далее - ООО "Ника") и Муниципальное предприятие городского округа "Город Чита" "Дорожно-мостовое ремонтно-строительное управление" (далее - МП "ДМРСУ").

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 15 октября 2018 года в удовлетворении заявленного ООО "ДорСтрой" требования отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. В частности, ООО "ДорСтрой" обращает внимание, что из протокола признания участника уклонившимся от заключения контракта от 4 апреля 2018 года следует, что представленная ООО "ДорСтрой" банковская гарантия по возмещению Бенефициару убытков не соответствует требованиям проекта контракта. При этом в указанном протоколе отсутствуют замечания к банковской гарантии и выводы по непокрытию ею иных обязательств, предусмотренных контрактом (например, по уплате неустойки). В этой связи Общество считает, что на разрешение суда должен ставиться вопрос об оценке в банковской гарантии условия по возмещению убытков на соответствие требованиям законодательства о контрактной системе и закупки. Из решения суда первой инстанции и оспариваемого ненормативного правового акта следует, что банковская гарантия не покрывает все обязательства и долги принципала, однако ни решение суда, ни решение антимонопольного органа не раскрывают, на какие обязательства и долги по контракту не распространяются условия банковской гарантии (за исключением возмещения убытков и уплаты неустойки), обязательства и долги не поименованы.

При этом законодательством о контрактной системе предусмотрен перечень требований, которым должна отвечать банковская гарантия, в связи с чем заказчик не вправе предусматривать иные условия банковской гарантии в документации об аукционе и, соответственно, не вправе отказывать в принятии не соответствующей установленным им самим условиям гарантии. В этой связи заявитель апелляционной жалобы считает, что мнение Комитета о несоответствии банковской гарантии требованиям аукционной документации не может быть квалифицированно в качестве основания для признания победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения контракта.

Кроме того, Общество указывает, что принятая Комитетом банковская гарантия МП "ДМРСУ" также не обеспечивает убытки в полном объеме, однако при вынесении судебного акта данному доводу не была дана оценка. В то же время, как полагает Общество, принятие Комитетом банковской гарантии МП "ДМРСУ", не обеспечивающей возмещений всех убытков, свидетельствует о нарушении статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), поскольку были созданы неравные условия при заключении контракта.

Заявитель апелляционной жалобы отмечает, что антимонопольный орган исследовал лишь вопрос о правомерности принятого Комитетом решения по отказу в принятии банковской гарантии. При этом ненормативный правовой акт не содержит выводов о законности принятого Комитетом решения о признании участника уклонившимся от заключения контракта.

По мнению ООО "ДорСтрой", решение N 118 от 17 апреля 2018 года, N 04-0-1379 и решение от 19 апреля 2018 года N РНП-75-26 об отказе во включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков исключает взаимосвязь приведённых в них выводов. Поскольку антимонопольный орган (согласно решению 19 апреля 2018 года N РНП-75-26) считает, что участник закупки не является уклонившимся от заключения контракта, то, следовательно, довод Общества о неправомерности признания его уклонившимся от заключения контракта и его требование об отмене протокола о признании участника уклонившимся от заключения контракта должны быть признаны обоснованными. При этом отказ антимонопольного органа во включении сведений об ООО "ДорСтрой" в реестр недобросовестных поставщиков сам по себе свидетельствует о неправомерном признании участника уклонившимся от заключения контракта.

ООО "ДорСтрой" утверждает также, что имело намерение заключить и исполнить контракт, что подтверждается: фактом подачи заявки на участие в электронному аукционе, внесением денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе в размере 1 471 496,22 рублей, предложением наименьшей цены по сравнению с предложением другого участника, обжалованием в Забайкальское УФАС действий Комитета, совершение действий, направленных на получение банковской гарантии, подписание контракта и его направление с банковской гарантией в срок.

Наконец, ООО "ДорСтрой" указывает, что вывод, изложенный в решении суда первой инстанции о том, что положение банковской гарантии о прекращении ее действия в случае досрочного расторжения или иного прекращения обязательств сторон по контракту по иным обязательствам, под которыми суд и антимонопольный орган считают односторонний отказ Заказчика от исполнения контракта, лишает возможности получения выплат по банковской гарантии, является необоснованным, не соответствует условиям проекта контракта и нормам материального права.

В письменном отзыве от 10 декабря 2018 года N 04-03-4844 на апелляционную жалобу (т. 3, л.д. 1-5) УФАС России по Забайкальскому краю выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

В письменном отзыве от 10 декабря 2018 года N 327-ю на апелляционную жалобу (т. 3, л.д. 8-11) Комитет также выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

В Четвертый арбитражный апелляционный суд поступило ходатайство ООО "ДорСтрой" о приобщении дополнительных доказательств, а именно копии: письма от 9 ноября 2018 года N 04-03-4320, акта от 8 ноября 2018 года N 9 по результатам внеплановой камеральной проверки, письма от 20 сентября 2018 года N 04-08-3643.

В свою очередь, от Комитета поступили письменные пояснения с приложением копий: протокола разногласий от 19 марта 2018 года, протокола разногласий от 26 марта 2018 года, жалобы на действия заказчика, решения по рассмотрению жалобы N 96.

На основании и части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК Российской Федерации) названные документы приобщены к материалам дела.

В судебном заседании 17 января 2019 года объявлялся перерыв до 11 часов 50 минут 24 января 2019 года, о чем было сделано публичное объявление путем размещения соответствующей информации на официальном сайте суда апелляционной инстанции.

О времени и месте судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается отчетами об отправке служебной информации электронной почтой от 17 декабря 2018 года, отчетами об отслеживании почтовых отправлений с официального сайта Почты России (http://www.pochta.ru/tracking), а также отчетами о публикации от 17 ноября, 14 декабря 2018 года и 24 января 2019 года на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы, определения об отложении судебного разбирательства и публичного извещения о перерыве в судебном заседании, однако КБ "Еврокапитал-Альянс", ООО "Ника" и МП "ДМРСУ" явку своих представителей (до и после перерыва) в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии с процессуальным законом не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав представителей ООО "ДорСтрой", Забайкальского УФАС и Комитета, изучив материалы дела, в том числе представленные дополнительные документы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 8 декабря 2017 года на официальном сайте для размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг http://zakupki.gov.ru Комитетом (заказчиком) опубликовано извещение N 0191300053517000022 о проведении электронного аукциона на Строительство развязки в разных уровнях на пересечении автодороги Улан-Удэ - Забайкальск и автодороги Чита - Смоленка - подъезд к федеральной автодороге Чита-Хабаровск (район Каштака) ПК 17+00 - ПК 36+05.

Дата начала подачи заявок - 8 декабря 2017 года, дата и время окончания подачи заявок - 25 декабря 2017 года, дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок - 25 декабря 2017 года, дата проведения аукциона в электронной форме - 28 декабря 2017 года.

Начальная (максимальная) цена контракта - 294 299 243,00 рублей.

Размер обеспечения заявки - 1 471 496,22 рублей.

По результатам проведения указанного аукциона победителем признано ООО "ДорСтрой", предложившее наименьшую цену контракта - 220 135 833,78 рублей.

30 марта 2018 года на электронной площадке ЗАО "Сбербанк-ACT", http://www.sberbank-ast.ru победителем ООО "ДорСтрой" размещён подписанный муниципальный контракт и в качестве обеспечения исполнения контракта представлена банковская гарантия от 30 марта 2018 года N 15688-2/1-2018, выданная Коммерческим банком "Еврокапитал-Альянс" на сумму 132 434 659,35 рублей (т. 1, л.д. 36-37, л.д. 55).

По причине того что условия банковской гарантии по возмещению Бенефициару убытков, не соответствуют требованиям проекта контракта, заказчиком 4 апреля 2018 года в единой информационной системе опубликован протокол отказа от заключения контракта в связи с признанием победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения контракта (т. 1, л.д. 60), после чего в этот же день в адрес Общества Комитетом направлено уведомление об отказе в принятии банковской гарантии.

10 апреля 2018 года в Забайкальское УФАС поступила жалоба ООО "Дорстрой (т. 1, л.д. 50-54) с требованием признать в действиях заказчика нарушение требований Закона о контрактной системе, выдать заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений.

По результатам рассмотрения жалобы о нарушении законодательства при осуществлении закупки Комиссия Забайкальского УФАС приняла решение N 118 от 20 апреля 2018 года N 04-0-1379 (т. 1, л.д. 29-35), в котором признала жалобу ООО "ДорСтрой" необоснованной.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Общество оспорило его в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции считает правильными по существу выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого ненормативного правового акта, исходя из следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе, планирования закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, регулируются Законом о контрактной системе (часть 1 статьи 1 названного Закона, здесь и далее - в редакции, действовавшей до 1 июля 2018 года, то есть и на момент возникновения спорных правоотношений).

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта должно быть установлено требование об обеспечении исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи (часть 1 статьи 96 Закона о контрактной системе).

Пунктом 8 статьи 42 Закона о контрактной системе также предусмотрено, что в извещении об осуществлении закупки должна содержаться информация о размере обеспечения исполнения контракта, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено статьей 96 настоящего Федерального закона).

На основании части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Согласно статье 70 Закона о контрактной системе по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе (часть 1).

В течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе (часть 2).

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. В случае, если при проведении такого аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель такого аукциона предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи, оказываемой в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива) (часть 3 статьи 70 Закона о контрактной системе).

В течение трех рабочих дней с даты размещения в единой информационной системе проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронного аукциона, и предоставления таким победителем обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе (часть 7).

С момента размещения в единой информационной системе предусмотренного частью 7 настоящей статьи и подписанного заказчиком контракта он считается заключенным (часть 8).

При этом частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе предусмотрено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с частью 13 статьи 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Кроме того, согласно части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в пункте 25 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2017 года, представление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта.

Частью 2 статьи 45 Закона о контрактной системе установлены требования к содержанию банковской гарантии, а также к перечню документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием.

Требования к форме банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, перечню документов, прилагаемых к ней, определены также в силу пункта 7 части 2, части 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе в Постановлении Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Следовательно, участник закупки имеет возможность заблаговременно проверить правильность содержания банковской гарантии, полученной от банка.

В силу пункта 3 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе одним из оснований для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В рассматриваемом случае условия банковской гарантии N 15688-2/1-2018 от 30 марта 2018 года, представленной ООО "ДорСтрой", не соответствовали требованиям, установленным аукционной документацией, а именно: не покрывала все обязательства принципала, предусмотренные пунктами 7.6 и 8.13 проекта государственного контракта.

Так, пунктом 7.6 проекта государственного контракта, являющегося на основании части 4 статьи 64 Закона о контрактной системе неотъемлемой частью аукционной документации, предусмотрено обязательное обеспечение всех обязательств генерального подрядчика по контракту, в том числе его обязанности по выплате неустойки (штрафа, пени) и иных долгов, возникших у генерального подрядчика перед заказчиком.

На основании пункта 8.13 проекта государственного контракта при невыполнении своих обязательств генеральный подрядчик, помимо уплаты неустойки (пени, штрафа), должен возместить заказчику в полном объеме понесенные им убытки.

Между тем предоставленная Обществом банковская гарантия (т. 1, л.д. 36-37) не предусматривала обязательств выдавшего ее банка по выплате предусмотренных контрактом штрафных санкций (неустойки, пени, штрафа).

Кроме того, в пункте 8.1.4 банковской гарантии предусмотрено дополнительное (по отношению к статье 378 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункту 12.5 части 1 аукционной документации) основание прекращения обязательств гаранта перед бенефициаром, а именно - в случае прекращения действия контракта в силу его досрочного расторжения или иного прекращения обязательств сторон по иным обстоятельствам.

Подобное условие банковской гарантии лишало заказчика возможности получения выплат по гарантии в случае расторжения им государственного контракта в одностороннем порядке в связи с нарушением генеральным подрядчиком существенных условий контракта, как это предусмотрено статьей 95 Закона о контрактной системе.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с позицией Забайкальского УФАС и суда первой инстанции о наличии у Комитета оснований для отказа в принятии предоставленной ООО "ДорСтрой" банковской гарантии и, как следствие, для признания данного участника закупки уклонившимся от заключения государственного контракта (часть 6 статьи 45, части 3 и 5 статьи 96 Закона о контрактной системе).

Вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы, антимонопольным органом в оспариваемом решении дана оценка не только действиям заказчика по отказу в принятии банковской гарантии, но и сделан вывод о возможности признания Общества уклонившимся от заключения государственного контракта (т. 1, л.д. 34).

Такая позиция заказчика и Забайкальского УФАС соответствует разъяснениям, содержащимся в пункте 25 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2017 года.

При изложенных фактических обстоятельствах приведенные в апелляционной жалобе доводы в любом случае не опровергают правильных по существу итоговых выводов суда первой инстанции о законности оспариваемого ненормативного правового акта антимонопольного органа, которым жалоба ООО "ДорСтрой" на действия Комитета была признана необоснованной.

В частности, заслуживает внимания довод заявителя апелляционной жалобы о том, что антимонопольным органом при рассмотрении жалобы Общества и толковании условий пункта 7.1 банковской гарантии (в части предъявленных претензий к неполному покрытию убытков) не были учтены положения пункта 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации (о том, что если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой).

Однако при отмеченных выше иных недостатках банковской гарантии ошибочные суждения антимонопольного органа и заказчика в части трактовки условия банковской гарантии о покрытии убытков не влияют на итоговый правильный вывод о необоснованности жалобы Общества.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что представленная МП "ДМРСУ" банковская гарантия также содержала недостатки, не могут быть предметом оценки в рамках настоящего дела (что не лишает права ООО "ДорСтрой" оспорить соответствующее решение Забайкальского УФАС в отдельном процессе).

На основании изложенного обжалуемый судеьный акт отмене не подлежит.

При подаче апелляционной жалобы ООО "ДорСтрой" по платежному поручению N 1147 от 7 ноября 2018 года уплатило государственную пошлину в сумме 3 000 рублей в то время как в соответствии с подпунктами 3 и 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации необходимо было уплатить 1 500 рублей, в связи с чем излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату Обществу из федерального бюджета.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 15 октября 2018 года по делу N А78-9849/2018, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 15 октября 2018 года по делу N А78-9849/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "ДорСтрой" (ОГРН 1117536005553, ИНН 7536119804) излишне уплаченную по платежному поручению N 1147 от 7 ноября 2018 года государственную пошлину в сумме 1 500 рублей, выдав справку.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Забайкальского края.

Председательствующий

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Д.В. Басаев В.А. Сидоренко