Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2019 г. N 17АП-19942/18

г. Пермь

01 февраля 2019 г.

Дело N А50-20886/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 февраля 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гладких Е.О.

судей Варакса Н.В., Трефиловой Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шадриной Ю.В.,

при участии:

от истца - Устюжанцева В.В. по доверенности от 26.12.2017, Карпова К.С. по доверенности от 28.12.2018 N 28, Миронова Т.В. по доверенности от 08.08.2018 N 20,

от ответчика - Замляная О.Н. по доверенности от 28.12.2016 N 2,

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу истца, Федерального казенного учреждения "База материально - технического и военного снабжения Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Пермскому краю",

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 22 ноября 2018 года

по делу N А50-20886/2018,

принятое судьей Бояршиновой О.А.,

по Федерального казенного учреждения "База материально - технического и военного снабжения Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Пермскому краю" (ОГРН 1025901972030, ИНН 5919017088)

к Федеральному государственному унитарному предприятию "Архангельское" Федеральной службы исполнения наказаний (ОГРН 1073601000770, ИНН 3621005430)

об обязании заменить некачественный товар,

установил:

Федеральное казенное учреждение "База материально - технического и военного снабжения Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Пермскому краю" (далее - ФКУ БМТИВС ГУФСИН по Пермскому краю, истец, государственный заказчик) обратился в Арбитражный суд Пермского края с иском к Федеральному государственному унитарному предприятию "Архангельское" Федеральной службы исполнения наказаний (далее - ФГУП "Архангельское" ФСИН России, ответчик, поставщик) об обязании заменить некачественный товар - сельдь соленая с головой ГОСТ 815-2004, поставленный в рамках государственного контракта от 10.05.2018 N 1818320801182008564000001/118 в количестве 10 000,00 кг.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 22.11.2018 (резолютивная часть решения объявлена 15.11.2018) в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В апелляционной жалобе истец приводит доводы, согласно которым суд не принял во внимание, что отбор проб производился из всей поставленной партии товара; не дал оценку тому факту, что согласно маркировке на куботейнерах и представленной с товаром документации поставлен товар первого сорта, что не соответствует действительности, следовательно, товар является фальсифицированным; в куботейнерах обнаружены посторонние включения в виде кофтокартона и полимерной пленки, что не отвечает требованиям безопасности.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что 0.05.2018 в целях обеспечения государственных нужд и выполнения государственного оборонного заказа на 2018 год между истцом (государственный заказчик) и ответчиком (поставщик) заключен государственный контракт (далее - контракт), согласно которому поставщик в рамках выполнения государственного оборонного заказа, в части касающейся организации продовольственного обеспечения, обязуется поставить государственному заказчику сельдь соленую с головой ГОСТ 815-2004 (далее - товар), изготовленный с привлечением осужденных к оплачиваемому труду в количестве, по цене и в сроки, предусмотренные ведомостью поставки (приложение N 1) и отгрузочной разнарядкой (приложение N 2), а государственный заказчик обязуется принять и оплатить поставленный товар (пункт 1.1).

Цена контракта составляет 9 707 850 руб. без НДС (пункт 3.1).

Оплата по контракту осуществляется в рублях Российской Федерации, в рамках выделенных лимитов бюджетных обязательств, путем перечисления государственным заказчиком на расчетный счет поставщика указанный в разделе 16 контракта в следующем порядке: 30% от цены контракта в сумме 2912 355 руб. в течение 10 дней с момента заключения контракта сторонами на основании счета, выставленного поставщиком. Окончательная оплата товара, поставленного в адрес государственного заказчика в размере 70% от цены контракта в сумме 6 795 495 руб. осуществляется в течение 30 дней после поставки товара, начиная с даты подписания государственным заказчиком документа о приемке товара (приложение N 3 к контракту) (пункты 3.4.1, 3.4.2).

По условиям контракта истец вправе требовать от поставщика надлежащего исполнения принятых им обязательств, а также своевременного устранения выявленных недостатков; привлекать экспертов, в том числе независимых, выбор которых осуществляется в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, для оценки (экспертизы) показателей качества и безопасности товара, установленных в нормативных и технических документах и настоящем контракте, в ходе приемки товара; контролировать ход поставки товара, соблюдение срока поставки, проверять соответствие товара условиям настоящего контракта, ведомости поставки и отгрузочной разнарядки; требовать замены товара, несоответствующего по качеству и безопасности показателям содержащимся в нормативных и технических документах и настоящем контракте, в срок установленный в пунктом 9.4; в целях проверки соответствия передаваемого поставщиком товара условиям контракта и предусмотренной на товар нормативной и технической документации проводить экспертизу товара в рамках выделенных лимитов бюджетных обязательств (пункты 4.1.1, 4.1.3, 4.1.4, 4.1.5, 4.1.10).

Согласно пунктам 5.2.1, 5.2.3, 5.2.6 контракта поставщик обязан осуществить поставку товара в соответствии с принятыми на себя обязательствами; передать товар по показателям качества и безопасности соответствующий требованиям, содержащимися в нормативных и технических документах, в количестве, предусмотренном настоящим контрактом, не обремененный правами третьих лиц; передать государственному заказчику товар в комплекте с относящейся к нему документацией, перечисленной в пункте 6.4 контракта; производить замену некачественного товара, в порядке и на условиях предусмотренных разделом 9 контракта.

Поставщик обязуется передать государственному заказчику, качественную пищевую продукцию (продовольствие), предусмотренную предметом контракта, в количестве, по цене и в сроки, предусмотренные ведомостью поставки (приложение N 1) и отгрузочной разнарядкой (приложение N 2) (пункт 6.1).

В соответствии с пунктом 6.4 контракта вместе с товаром поставщик передает государственному заказчику относящуюся к товару документацию на каждую партию: счет; счет-фактуру; товарную накладную; транспортную накладную; оригинал ветеринарного сопроводительного документа, установленного образца; оригиналы либо копии протоколов лабораторных исследований (испытаний), отгружаемого (поставляемого) товара на соответствие установленным требованиям ГОСТ 815-2004, ТР ЕАЭС 040/2016 "О безопасности рыбы и рыбной продукции", выполненные в рамках утвержденной программы производственного контроля; документы, подтверждающие качество поставляемой продукции: удостоверение качества (о качестве), либо сертификат качества, либо паспорт качества (безопасности), (предоставляется один из перечисленных документов), оформленный производителем в соответствии с требованиями нормативно-технической документации на поставляемый товар или его копия, заверенная в установленном законодательством Российской Федерации порядке; акт приема-передачи товара.

Качество и безопасность поставляемого товара должно отвечать требованиям Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии", Федерального закона от 02.01.1990 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов", ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции", ТР ЕАЭС 040/2016 "О безопасности рыбы и рыбной продукции", ГОСТ 815-2004 и условиям настоящего контракта (пункт 7.1).

В силу пункта 7.2 контракта приемка товара по количеству и по качеству в части видимых недостатков осуществляется в месте нахождения грузополучателя в течение 1 (одного) дня с момента доставки товара в адрес грузополучателя. По окончанию приемки, но не позднее одного дня с момента доставки товара государственный заказчик подписывает товарную и товарно-транспортную накладную. Причем товарная накладная и товарно-транспортная накладная являются документами, свидетельствующими о приемке товара по количеству и качеству в части видимых недостатков.

Согласно пункту 7.3 контракта приемка товара по качеству (в том числе по качеству внутри тарных мест) производится в соответствии с инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной Постановлением Госарбитража при Совете Министров СССР от 25.04.1966 N П-7 в части не противоречащей требованиям законодательства и условиям контракта. Приемка товара по качеству на наличие скрытых недостатков, а также проведения экспертизы в отношении товара осуществляется грузополучателем не позднее 10 дней с момента доставки товара в адрес грузополучателя.

В случае выявления при приемке товара несоответствия товара условиям контракта, грузополучатель обязан составить совместно с представителем поставщика двухсторонний акт по форме ТОРГ-12 (пункт 7.5).

В ведомости поставки стороны согласовали наименование продукции "Сельдь соленая с головой", нормативный документ на соответствие товара ГОСТ 815-2004 рыба должна быть расфасована в пластмассовые ведра массой нетто не более 30 кг. Срок годности не менее 8 месяцев, количество 67 500 кг, сумма контракта 9 707 850 руб. (л.д. 36).

В отгрузочной разнарядке согласованы дата, месяц и место поставки товара. Ответчик первую поставку товара обязался осуществить до 31-ого числа мая 2018 в количестве 10 000 кг, из которых 4 000 кг в город Пермь, ул. Васильева, 27; 6 000 кг в город Соликамск, ул. Всеобуча, 91 (л.д. 37).

21.05.2018 ответчиком осуществлена поставка товара в общем количестве 10 000 кг, что подтверждается товарными накладными N 960, N 961 подписанными сторонами (л.д. 42, 43).

Одновременно с поставкой товара ответчиком приложены следующие документы: удостоверение о качестве и безопасности продукции с указанием даты ее изготовления (л.д. 47, 48); протокол испытаний N 22500 от 27.04.2018 о соответствии продукции ГОСТам (л.д. 49-50); протокол лабораторных испытаний N 600751-01 от 19.04.2018 на соответствие товара ГОСТу 815-2004 (л.д. 51-53); декларация о соответствии ЕАЭС от 20.04.2018 (л.д. 54); ветеринарное свидетельство от 21.05.2018 (л.д. 55).

Полагая, что ответчиком товар поставлен ненадлежащего качества и не может быть использован к употреблению, истец обратился в суд с иском о замене некачественного товара в количестве 10 000 кг.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционную жалобу, проверив правильность применения судом первой инстанции норм права, апелляционный суд не усматривает оснований отмены (изменения) обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы в силу следующего.

В силу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно статье 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Положением статьи 469 ГК РФ предусмотрено, что продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

Согласно абзацу 3 пункта 2 статьи 475 ГК РФ покупатель вправе потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков).

Согласно пункту 5.2.6 контракта поставщик обязан производить замену некачественного товара, в порядке и на условиях предусмотренных разделом 9 контракта.

В силу пункта 1 статьи 518 ГК РФ покупатель, которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 названного Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Пунктом 2 статьи 476 ГК РФ предусмотрено, что в отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

Данное правило распространяется и на недостатки товара, возникшие в течение установленного на него изготовителем (продавцом) срока годности (статьи 472, 473, 477 ГК РФ).

В пункте 4 статьи 477 ГК РФ установлено, что в отношении товара, на который установлен срок годности, покупатель вправе предъявить требования, связанные с недостатками товара, если они обнаружены в течение срока годности товара.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии факта ненадлежащего качества продукции в виду следующего.

Из материалов дела следует, что при приемке товара по накладной N 960 от 21.05.2018 в количестве 4 000 кг в город Перми, ул. Васильева, 27 составлен акт об установленном расхождении по количеству и качеству продукции.

Из акта следует, что по результатам выборочной приемки из четырех куботейнеров было установлено, что в трех куботейнерах выявлено наличие посторонних примесей (картон) в рассоле.

В первом куботейнере осмотрено 71 шт., из них 9 шт. имеют повреждения в виде трещин, порезов, срывов кожи, в некоторых местах со значительным обнажением подкожной ткани.

Во втором куботейнере осмотрено 72 шт., из них 6 шт. имеют аналогичные повреждения.

В третьем куботейнере осмотрено 70 шт., их них на 6 шт. аналогичные повреждения.

В четвертом куботейнере осмотрено 68,5 шт., из них 11,5 шт. с аналогичными повреждениями.

Описанные выше наружные повреждения отбракованной сельди в процентном отношении составляют 1 куботейнер - 12%, 2 куботейнер - 8%, 3 куботейнер - 8%, 4 куботейнер - 16%. В соответствии с пунктом 4.2.4 таблицы ГОСТ 815-2004 выявленные повреждения допускаются не более чем у 12% рыб (по счету) (л.д. 57 оборотная сторона).

Комиссией в составе сотрудников истца, товароведа-эксперта принято заключение, что сельдь соленая с головой не соответствует ГОСТу 815-2004.

Представитель ответчика данный акт не подписал, указав, что выводы комиссии являются ошибочными, в связи с чем с его стороны приглашен независимый эксперт ТПП был произведен осмотр продукции и отобраны пробы для экспертизы (л.д. 57 оборотная сторона).

Обществом "Урал Эксперт" (организация привлеченная истцом с целью определения качества поставленной продукции) в составе сотрудников истца, ответчика составлен акт осмотра партии сельди соленой, поставленной по адресу: г. Пермь, ул. Васильева, 27 в количестве 4 000 кг.

Содержание акта по результатам осмотра аналогично содержанию акта об установлении расхождения по количеству и качеству (л.д. 57 оборотная сторона, 59).

Из заключения эксперта-товароведа ООО "Урал Эксперт" от 24.05.2018 следует, что представленные на экспертизу результаты исполнения государственного контракта от 10.05.2018 на поставку продовольствия - сельди соленой с головой ГОСТ 815-2004 в количестве 10 000 кг не соответствует требованиям и условиям государственного контракта (л.д. 60-64).

Из исследовательской части заключения следует, что эксперт при подготовке заключения использовал фотоаппарат цифровой и специальные и измерительные инструменты (без расшифровки). Специалист указал, что им производилось исследование партии товара в количестве 10 000 кг.

Исследование документации и приемка сельди проводилась на территории ФКУ БМТИВС ГУФСИН по Пермскому краю по ул. Васильева, 27 в городе Перми. Из партии общим весом 10 000 кг было отобрано четыре куботейнера для проведения органолептического исследования.

При этом из материалов дела следует, что ответчик осуществил поставку товара по ул. Васильева, 27 в городе Перми в количестве 4 000 кг, оставшиеся 6000 кг были доставлены в город Соликамск, ул. Всеобуча, 91 - 28.05.2018.

Из заключения ООО "Урал Эксперт" следует, что исследование проводилось путем осмотра на предмет количества повреждений сельди.

При этом органолептическая оценка товара - это обобщенный результат оценки его качества, выполненный с помощью органов чувств человека (вкуса, запаха, консистенции).

В акте осмотра N 5 от 24.05.2018 следует, что приемка товара осуществлялась по товарной накладной N 960 от 21.05.2018, в которой количество сельди значится 4 000 кг, что также соответствует акту осмотра составленного экспертом-товароведом (л.д. 42, 56, 59).

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу, что экспертом-товароведом 24.05.2018 проводилось исследование путем осмотра товара в количестве 4 000 кг, а не 10 000 кг.

Из протокола испытаний N 12034 от 07.06.2018 следует, что ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Пермском крае" 01.06.2018 произведены отборы проб из объема партии 200 куботейнеров по 20 кг, что соответствует 4000 кг по ул. Васильева, 27 в городе Перми (л.д. 72).

По результатам испытаний ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Пермском крае" подготовлено заключение N 1580-ЦА. Из заключения следует, что в одном куботейнере из 69 шт. - 4 сельди с повреждениями, во втором куботейнере из 75,5 шт. - 7 сельдей с повреждениями, в третьем куботейнере из 74 шт. - 12 сельдей с повреждениями. Во втором куботейнере обнаружено посторонние включение, предположительно кусок картонный бумаги, что не соответствует пункту 4.2.4 таблице 1 ГОСТ 815-2004.

По результатам лабораторных исследований установлено, что сельдь не соответствует требованиям пункта 4.2.4 таблице 1 ГОСТ 815-2004 для первого сорта по показателям вкус и запах, внешний вид, консистенция, обнаружено постороннее включение, при характеристике и норме для первого сорта не допускается (л.д. 74 оборотная сторона).

По условиям контракта поставщик обязался поставить заказчику сельдь соленую с головой в соответствии с ГОСТ 815-2004 (пункт 1.1).

Настоящий стандарт ГОСТ 815-2004 распространяется на соленые сельди. По органолептическим, физическим и химическим показателям соленые сельди должны соответствовать требованиям, указанным в таблице 1 пункта 4.2.4 ГОСТа 815-2004, которая содержит характеристики сельди для первого и второго сорта.

В контракте, ведомости поставки (приложение N 1 к контракту) отсутствуют требования (указание) на конкретный сорт сельди (первый или второй). Положения контракта содержат ссылку на поставку товара в соответствии с ГОСТом 815-2004.

24.05.2018 по инициативе ответчика (поставщика) привлечена Пермская торгово-промышленная палата (далее - Пермская ТПП) для проведения экспертизы поставленного товара. Экспертом Пермской ТПП осуществлен отбор проб рыбы по адресу: г. Пермь, ул. Васильева, 27.

Отобранные образцы направлены в испытательную лабораторию в ГБУВК "Пермский ветеринарный диагностический центр". По результатам лабораторных испытаний, а также натурного осмотра товара составлено заключение эксперта N ПН-34/1 (л.д. 140-153).

Согласно заключению эксперта Пермской ТПП N ПН-34/1 от 01.06.2018 при определении качества партии рыбы в куботейнерах по 20 кг, поступивших в адрес ФКУ БМТИВС ГУФСИН по Пермскому краю по ул. Васильева, 27 в городе Перми по товарной накладной N 960 от 21.05.2018 в количестве 200 мест - 4 000 кг установлено следующее: по органолептическим показателям, испытанным в лабораторных условиях, рыба не соответствует требованиям первого сорта ГОСТ 815-2004. Фактические характеристики показателей соответствуют сельди соленой второго сорта. Выявлено 3% рыбы по счету с наружными повреждениями в виде срывов кожи, трещин, слегка лопнувшего брюшка без значительного обнажения внутренностей, повреждения рыла, что соответствует ГОСТ 815-2004 сельди соленой первого сорта; в соответствии с требованиями пункта 4.2.4 ГОСТ 31339-2006 необходимо провести повторные испытания продукции в том же объеме (3 куботейнера). Результаты повторных испытаний распространяются на всю партию (л.д. 140-153).

01.06.2018 Пермской ТПП произведен отбор проб, из куботейнеров в количестве 200 - 4 000 кг с целью определения качества на соответствие требованиям ГОСТ 815-2004 (л.д. 127-128). Отобранные пробы направлены: для исследования по органолептическим показателям (наличие посторонних включений и рыбы с механическими повреждениями) исходный образец рыбы направлен для незамедлительного исследования по месту отбора проб в присутствии членов комиссии: образец 1 направлен для лабораторных испытаний на соответствие требованиям ГОСТ 815-2004 по органолептическим, физико-химическим и микробиологическим показателям (дистерия, стафилакокк, парагемолитикус, БГКП, МАФАН) выделенная проба средняя в количестве 2 кг незамедлительно направлена в испытательную лабораторию ГБУВК "Пермский ветеринарный диагностический центр", образец 2 направлен как арбитражный.

Из заключения эксперта N ПН-37 от 13.06.2018 Пермской ТПП следует, что по органолептическим и физическим показателям испытанным в лабораторных условиях рыба не соответствует требованиям 1 сорта ГОСТ 815-2014. Фактические характеристики показателей соответствуют сельди соленой второго сорта. По микробиологическим показателям рыбной продукции предъявленная партия в количестве 4 000 кг соответствует требованиям безопасности ТР ТС 021/2011 и ТР ЕАЭС 040/2016 (л.д. 121-137).

04.06.2018 вновь отобраны пробы из партии товара, поставленного в количестве 4 000 кг по товарной накладной N 960 от 21.05.2018. Испытания проведены ФГБУ "Ленинградская межобластная ветеринарная лаборатория" (л.д. 157). Из протокола испытаний следует, что микробиологические показатели в норме, показатели качества: сельдь среднесоленая, неразделанная, в целом виде, поверхность чистая, по цвету свойственная данному виду, без наружных повреждений. Консистенция - плотная, сочная. Вкус и запах - свойственный соленой сельди, без посторонних привкуса и запаха. Посторонние включения не обнаружены (л.д. 158).

В качестве доказательств некачественного товара в количестве 6 000 кг поставленного в адрес по ул. Всеобуча, 91 город Соликамск по товарной накладной N 961 от 21.05.2018 истец ссылается на акт N 32 от 28.05.2018, в котором отражено, что комиссией было отобрано 4 из 300 куботейнеров. При осмотре куботейнеров выявлено: в куботейнере N 1 количество рыб 70 шт. повреждено 8 шт. (трещины, порезы, срывы кожи, лопнувшее брюшко); в куботейнере N 2 количество рыб 76 шт. повреждено 10 шт. (трещины, порезы, срывы кожи, лопнувшее брюшко), в куботейнере N 3 количество рыб 72 шт. повреждено 7 шт. (трещины, порезы, срывы кожи, лопнувшее брюшко); в куботейнере N 4 количество рыб 75 шт. повреждено 8 шт. (трещины, порезы, срывы кожи, лопнувшее брюшко).

Данный акт составлен в отсутствие представителя ответчика. Также истцом представлен акт осмотра товара по накладной N 961 от 21.05.2018 в отношении товара в количестве 6 000 кг с участием представителя ответчика.

По результатам осмотра выявлены повреждения рыбы, перечень которых совпадает с актом N 32 от 28.05.2018.

Однако лабораторных исследований на предмет соответствия товара ГОСТу 815-2004, а также безопасности употребления сельди истцом не проведено.

Кроме этого, истцом представлено заключение ООО "Урал Эксперт" от 26.10.2018 на предмет соответствия качества сельди в количестве 6 000 кг, согласно которому сельдь, поставленная по товарной накладной N 961 от 21.05.2018, не соответствует требованиям и условиям контракта от 10.05.2018. При этом, в заключении содержится, что исследование проводилось путем визуального осмотра, перечень повреждений полностью совпадает с актом осмотра продукции N 32 от 28.05.2018. Эксперт, проводивший исследование фактический отбор проб для проведения лабораторных исследований не осуществлял. Выводы эксперта в заключении от 26.10.2018 основаны на представленных истцом документах.

При этом согласно пункту 7.3 контракта приемка товара по качеству на наличие скрытых недостатков, а также проведения экспертизы в отношении товара осуществляются грузополучателем не позднее 10 дней с момента доставки товара в адрес грузополучателя.

Напротив, ответчиком в материалы дела представлен акт отбора проб от 01.06.2018 в отношении товара в количестве 6 000 кг по товарной накладной N 961 от 21.05.2018. По результатам исследования отобранных проб ФГБУ "Ленинградская межобластная ветеринарная лаборатория" составлен протокол испытаний N 19365 от 13.06.2018, из которого следует, что превышений микробиологических показателей не обнаружено, по результатам органолептического осмотра сельдь среднесоленая, неразделанная, в целом виде, поверхность чистая, по цвету свойственная данному виду, без наружных повреждений. Консистенция - плотная, сочная. Вкус и запах - свойственный соленой сельди, без посторонних привкуса и запаха; посторонние включения не обнаружены.

В отношении наличия примесей в куботейнере в заключении эксперта Пермской ТПП от 13.06.2018 содержится, что требования пункта 4.2.4 таблицы ГОСТ 815-2004 применяются только к потребительской таре, предназначенной для упаковывания и доставки продукции к потребителю (ГОСТ 17527-2003). Куботейнер - это транспортная тара, предназначенная для хранения и транспортирования продукции с целью защиты от ее повреждений при перемещении. Куботейнер не относится к потребительской таре, поскольку не предназначен для реализации продукции конечному потребителю (л.д. 123-124). В соответствии с требованиями ГОСТ 815-2004 пункта 4.2.4 таблицы 1 указанные примеси (посторонние включения) для транспортной тары не нормируются. В соответствии с данными указанной таблицы наличие посторонних примесей не допускается именно в потребительской таре.

Согласно пункту 64 ТР ЕАЭС 040/2016 перевозка пищевой рыбной продукции навалом без использования транспортной и (или) потребительской упаковки не допускается.

Положения заключенного контракта не содержат требований к упаковке продукции для ее транспортировки заказчику.

Учитывая, что предметом поставки товара являются продукты питания, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что качество продукции должно быть осуществлено путем совокупной оценки физико-химических, органолептических и других показателей такой продукции.

Руководствуясь пунктом 4.2.5 ГОСТ 815-2004 по показателям безопасности соленые сельди должны соответствовать санитарным правилам, нормам и гигиеническим нормативам, действующим на территории государства, принявшего стандарт.

Согласно указанным характеристикам, устанавливаемым по вкусу и запаху, согласно пункту 4.2.4 ГОСТ 815-2004 допускается слабый запах окислившегося жира.

Согласно пункту 3.6 ГОСТ 7631-2008, определение органолептических и физических показателей продукции должны проводить специалисты, подготовленные для таких исследований.

В рамках настоящего дела оценка качества сельди произведена экспертом Пермской ТПП с учетом требований ГОСТов (ГОСТ 815-2004, ГОСТ 7631-2008 ГОСТ 31339-2006), в том числе путем проведения лабораторных исследований.

Ответчиком в материалы дела также представлены документы, подтверждающие надлежащее качество поставляемой сельди: удостоверение о качестве и безопасности продукции с указанием даты ее изготовления (л.д. 47, 48); протокол испытаний N 22500 от 27.04.2018 о соответствии продукции ГОСТам (л.д. 49-50); протокол лабораторных испытаний N 600751-01 от 19.04.2018 на соответствие товара ГОСТу 815-2004 (л.д. 51-53); декларация о соответствии ЕАЭС от 20.04.2018 (л.д. 54); ветеринарное свидетельство от 21.05.2018 (л.д. 55).

Экспертное заключение ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Пермском крае" не опровергает выводов эксперта Пермской ТПП в заключениях N ПН-37, NПН-34/1. Протоколами испытаний ФГБУ "Ленинградская межобластная ветеринарная лаборатория" N 19366, N 19365 от 13.06.2018, ГБВУК "Пермский ветеринарный диагностический центр" от 31.05.2018, от 13.06.2018 качество товара соответствует требованиям ГОСТ 815-2004.

С учетом совокупности представленных сторонами заключений на предмет соответствия качества товара суд пришел к обоснованному выводу, что поставленная ответчиком продукция с учетом проведения микробиологических, физико-химических, органолептических исследований соответствует требованиям ГОСТ 815-2004.

Поскольку истец не доказал наличие обстоятельств, при которых он вправе потребовать замены товара на основании пункта 2 статьи 475 ГК РФ, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении иска.

Согласно абзацу 3 пункта 2 статьи 475 ГК РФ покупатель вправе потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору, в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков).

Под существенными понимаются недостатки, которые не могут быть устранены, или для устранения которых требуются несоразмерные расходы либо затраты времени, или вновь проявляющиеся после их устранения, а также другие недостатки, вследствие которых покупатель лишается того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора, в том числе и возможности использования товара по назначению (пункт 2 статьи 450 ГК РФ).

Следовательно, по смыслу названной нормы на истца возлагается обязанность представить доказательства некачественности поставленного товара.

В данном случае, истец в нарушение положений статьи 65 АПК РФ с учетом условий государственного контракта не представил в материалы дела доказательств того, что ответчик поставил товар с недостатками, которые являются одновременно существенными и неустранимыми, и которые исключают возможность использовать данный товар по назначению.

Выводы суда первой инстанции основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ.

Довод апелляционной жалобы о том, что спорный товар является фальсифицированным, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку правом делать подобные выводы наделены исключительно административные органы или суды, решающие вопрос о привлечении к административной ответственности.

Доводы апелляционной жалобы, судом апелляционной инстанции отклоняются в полном объеме, поскольку не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм права, по существу сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств, для переоценки которых оснований у суда апелляционной инстанции не имеется.

Принимая во внимание, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, а также доводы, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения и исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка, а также учитывая конкретные обстоятельства по настоящему делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал обоснованность исковых требований, приведенные в апелляционной жалобе доводы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность принятого им решения.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 22 ноября 2018 года по делу N А50-20886/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Е.О. Гладких

Судьи

Н.В. Варакса Е.М. Трефилова