Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2019 г. N 15АП-18332/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22 апреля 2019 г. N Ф08-2558/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

01 февраля 2019 г.

дело N А53-14758/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 февраля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова А.А.,

судей Галова В.В., Малыхиной М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дудо В.А.,

при участии:

от истца: представителя Картаевой А.В. по доверенности от 01.06.2018,

ответчика Дьякова Алексея Георгиевича,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Айта булунг"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 14 сентября 2018 года по делу N А53-14758/2018

по иску общества с ограниченной ответственностью "Айта булунг"

к ответчику индивидуальному предпринимателю Дьякову Алексею Георгиевичу

о взыскании убытков, штрафа,

принятое в составе судьи Тановой Д.Г.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Айта булунг" (далее - общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к индивидуальному предпринимателю Дьякову Алексею Георгиевичу (далее - предприниматель, ответчик) о взыскании штрафа за нарушение сроков выполнения работ в размере 106 002 руб. 92 коп., убытков в размере 386 872 руб.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением договора строительного подряда N 1 от 05.07.2016, выразившимся в просрочке завершения выполнения работ и в выполнении части работ с нарушением условий о качестве.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 14.09.2018 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объёме, судебный акт мотивирован тем, что общество, являясь заказчиком строительства, несвоевременно исполнило свою обязанность по финансированию деятельности предпринимателя, в том числе по оплате фактически выполненных работ, что не позволило ответчику своевременно завершить выполнение работ, а также сохранить результат ранее выполненных работ. Суд указал, что ответчику чинились препятствия в доступе на строительную площадку (суд пришёл к выводу о том, что имеется вина истца в возникновении просрочки завершении работ и в не обеспечении сохранности результатов работ).

С принятым судебным актом не согласилось общество, в порядке, определённом положениями главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, по делу принять новое решение об удовлетворении иска в полном объёме.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему:

- суд первой инстанции при вынесении своего решения не учёл, что оплата работ была поставлена в зависимость от графика выполнения работ и сдачи результатов выполненных работ. При этом суд первой инстанции необоснованно указал, что со стороны истца была допущена просрочка в авансировании работ и в оплате фактически выполненных работ, напротив, с учётом объёма выполненных ответчиком работ на стороне общества имеется переплата. В связи с этим, суд первой инстанции ошибочно пришёл к выводу о том, что просрочка в выполнении работ предпринимателем произошла по вине общества;

- суд необоснованно пришёл к выводу о том, что истец не передал ответчику строительную площадку, не обеспечил свободный проезд техники к месту строительства. В том числе, суд не учёл, что истец компенсировал ответчику его дополнительные расходы на привлечение спецтехники;

- суд первой инстанции не принял во внимание заключение специалиста, согласно которому ответчик допустил нарушение технологии выполнения работ, что повлекло возникновение убытков в размере 386 872 руб. (расходы по устранению недостатков полов).

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, указал на обоснованность выводов суда о нарушении обществом обязательств по финансированию строительства, что привело к несвоевременному окончанию строительных работ, об отсутствии вины ответчика в причинении убытков обществу, а также о том, что общество не создало необходимые условия для выполнения работ (не предоставлена строительная площадка для строительства, не обеспечен свободный проезд техники для доставки материалов).

В судебном заседании представитель общества поддержала доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просила решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Ответчик возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителя истца и ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между обществом (заказчик) и предпринимателем (подрядчик) был заключен договор строительного подряда N 1 от 05.07.2016 (далее - договор), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить строительные работы по сборке панельно-каркасных домокомплектов "Охотничья база Республика Калмыкия Лаганский район", на земельном участке заказчика по адресу: Республика Калмыкия, Лаганский район, 36 км. на Юго-Запад от г. Лагань (координаты: 45.04° 55.08° СШ, 47.10° 08.04° ВД), в соответствии со сводным сметным расчетом N 3 (Приложение N 1); проектной документацией ООО "ВКДП": "Охотничий дом" - проект N 12-16, "Хозяйственный блок" - проект N 13-16, "Баня" - проект N 15-16 (Приложение N 2), графиком производства строительных работ (Приложение N 3), и сдать результат заказчику (пункт 1.1 договора).

Согласно пункту 1.4 договора заказчик обязуется создать подрядчику условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

Согласно пункту 2.1 договора объем работ, а также их стоимость указаны в сметном расчете (Приложение N 1) и составляет 10 720 020 руб. 82 коп.

Пунктом 2.2 договора предусмотрено, что оплата производится поэтапно, согласно календарному графику строительных работ (Приложение N 3), путем зачисления денежных средств на расчетный счет заказчика в следующем порядке:

- 1 этап (30 % от сметной стоимости) производится в срок до 7 банковских дней с момента подписания договора и составляет 3 200 000 руб.;

- 2 этап производится в срок до 7 банковских дней после подписания формы КС-2 и справки КС-3 и составляет 2 500 000 руб.;

- 3 этап производится в срок до 7 банковских дней после подписания формы КС-2 и справки КС-3 и составляет 2 500 000 руб.;

- 4 этап производится после подписания формы КС-2, справки КС-3 и акта приемки-сдачи выполненных работ и составляет 2 520 020 руб. 82 коп.

Согласно пункту 3.3 договора сроки начала и окончания работ могут быть изменены по согласованию между сторонами.

В силу пункта 4.1 договора заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ и обеспечить возможность подъезда автомобильной техники непосредственно к месту проведения работ.

Согласно пункту 5.3 договора подрядчик несет ответственность по сохранности материалов, оборудования, машин и механизмов.

В соответствии с пунктом 5.4 договора заказчик обязан своевременно предоставить строительную площадку, состояние которой должно обеспечивать своевременное начало работ и их нормальное проведение, а также обеспечить свободный подъезд техники для доставки материалов. В случае затрудненного подъезда предупредить подрядчика о необходимости использования дополнительной техники - трактора, крана и т.д. При этом расходы на привлечение дополнительной техники лежат на заказчике.

В соответствии с графиком производства работ по договору срок окончания строительных работ установлен не позднее октября 2016 года (т. 1 л.д. 18).

05.07.2016 между обществом и предпринимателем заключено дополнительное соглашение N 1 к договору, согласно которому по причине выявления дополнительных объемов работ и материалов (в связи с изменением проекта, усилением несущих свойств фундамента) на сумму 133 890 руб. общая стоимость строительных работ составляет 10 853 910 руб. 82 коп. (т. 1 л.д. 23).

03.10.2016 между обществом и предпринимателем заключено дополнительное соглашение N 2 к договору, согласно пункту 2.1 которого новая общая стоимость по договору (без учета внутренней отделки) составляет 9 346 764 руб. 22 коп. (т. 1 л.д. 24-26).

В соответствии с пунктами 2.2 - 2.3 дополнительного соглашения N 2 от 03.10.2016 к договору оплата по договору производится в срок до 7 банковских дней после подписания форм КС-2, КС-3, расчета дополнительных расходов, окончательный расчет производится в срок до 7 банковских дней после подписания форм КС-2, КС-3 и подписания акта приемки-сдачи выполненных работ.

Согласно пункту 3.4 дополнительного соглашения N 2 от 03.10.2016 к договору все строительные работы по указанному дополнительному соглашению должны быть выполнены до 10.12.2016.

Общество произвело оплату работ по договору на общую сумму 5 747 098 руб. 20 коп. платежными поручениями: N 137 от 06.07.2016 на сумму 3 200 000 руб., N 210 от 20.09.2016 на сумму 2 100 000 руб., N 229 от 17.10.2016 на сумму 300 000 руб., N 270 от 02.12.2016 на сумму 147 098 руб. 20 коп.

(т. 1 л.д. 38-41).

08.08.2016 между обществом и Башанкаевым В.А. было заключено соглашение о переводе долга по договору на Башанкаева В.А. на сумму 899 500 руб. с согласия предпринимателя.

Башанкаев В.А. по соглашению от 08.08.2016 произвел оплату задолженности по договору на сумму 899 500 руб. (квитанция к приходному кассовому ордеру N 31 от 13.08.2016) (т. 2 л.д. 87).

Предпринимателем выполнены работы по актам о приемке выполненных работ N 1 по форме КС-2 от 31.07.2016 на сумму 2 712 340 руб. 90 коп, N 2 от 31.08.2016 на сумму 2 974 957 руб., N 3 от 31.10.2016 на сумму 251 000 руб., N 4 от 30.11.2016 на сумму 263 400 руб.

Общая стоимость выполненных работ, как следует из справок о стоимости выполненных работ и затрат N N 1-4 от 31.07.2016, от 31.08.2016, от 31.10.2016, от 30.11.2016, составила 6 646 598 руб. 20 коп., из них стоимость работ по смете составила 6 151 257 руб., стоимость дополнительных работ - 357 641 руб. 20 коп., налог на доход по УСН - 137 700 руб. (т. 1 л.д. 27-37).

Стоимость невыполненных сметных работ составляет 3 195 447 руб. 22 коп.

Письмом N 3 от 28.10.2016 предприниматель направил в адрес общества информацию о том, что работы по договору остановлены с 28.10.2016 собственником земельного участка, доступ на объект ограничен до неопределенного времени, работы не будут возобновляться до выяснения ситуации, в связи с чем предприниматель снимает с себя ответственность за сохранность материалов (т. 1 л.д. 55).

Общество направило предпринимателю ответ (письмо N 02/11/1 от 02.11.2016), согласно которому собственник земельного участка не ограничивал доступ рабочим предпринимателя на строительную площадку, а прекратил им доступ в свои жилые помещения, не расположенные на строительной площадке (т. 1 л.д. 56).

Общество письмом N 42 от 09.11.2016 уведомило предпринимателя о том, между ним и главой крестьянского (фермерского) хозяйства Дорджиевым С.А. достигнута договоренность о предоставлении рабочим предпринимателя своих жилых помещений до окончания работ по договору, и сообщило о необходимости возобновления работ с 10.11.2016 (т. 1 л.д. 57).

08.12.2016 общество в адрес предпринимателя направило претензию N 08/12/1 о нарушении сроков выполнения работ по договору и необходимости возобновления работ, выполнение которых прекращено предпринимателем с 26.11.2016 (т. 1 л.д. 54).

В ответ на претензию предприниматель направил письмо N 4 от 09.12.2016, согласно которому работы приостановлены по причине неблагоприятных погодных условий, отсутствием условий для работы и проживания, просрочка в выполнении работ обусловлена задержками платежей, остановками работ от третьих лиц (т. 1 л.д. 58).

16.03.2017 общество направило в адрес предпринимателя письмо N 27 об отказе от исполнения договора в связи с ненадлежащим исполнением предпринимателем обязательств по выполнению работ с требованием уплаты последним штрафа за просрочку выполнения работ и убытков, возникших в связи с порчей полов и материалов.

Предприниматель работы в полном объеме не выполнил, требование об оплате штрафа и убытков не исполнил.

Изложенное послужило основанием для обращения общества в суд с настоящим иском.

По своей правовой природе договор N 1 от 05.07.2016 является договором строительного подряда, правоотношения по которому регулируются нормами § 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 названного Кодекса.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда (пункт 2 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу норм пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда препятствует исполнению договора подряда, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, до подписания обществом и предпринимателем дополнительного соглашения N 2 от 03.10.2016 к договору стороны в своих взаимоотношениях руководствовались порядком оплаты строительных работ, установленным в пункте 2.2 договора.

Истец в доводах апелляционной жалобы ссылается на то, что оплата работ была поставлена в зависимость от графика выполнения работ и сдачи результатов выполненных работ, при этом с его стороны имеется переплата по договору.

Исходя из содержания пункта 2.2 договора следует, что стороны согласовали поэтапную оплату работ, а также суммы денежных средств, которые заказчик должен перечислить на расчетный счет подрядчика при выполнении каждого этапа, при этом их размер не поставлен в зависимость от стоимости фактически выполненных работ. Условиями для оплаты работ являются: на 1 этапе - подписание договора, на 2 и 3 этапах - подписание формы КС-2 и справки КС-3, на 4 этапе - подписание формы КС-2 и справки КС-3 и акта приемки-сдачи выполненных работ.

Как следует из материалов дела, истец после подписания договора перечислил ответчику авансовый платеж в размере 3 200 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 137 от 06.07.2016 (т. 1 л.д. 38).

Истец должен был произвести следующую оплату по договору в размере 2 500 000 руб. не позднее 09.08.2016, поскольку стороны подписали акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 31.07.2016, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 31.07.2016. Стоимость выполненных сметных работ составила 2 661 900 руб., дополнительных расходов - 50 440 руб. 90 коп. (т. 1 л.д. 27-28).

При этом оплата по 2 этапу договора была произведена Башанкаевым В.А. по соглашению от 08.08.2016 о переводе долга, заключенному с истцом, на сумму 899 500 руб. (квитанция к приходному кассовому ордеру N 31 от 13.08.2016) (т. 2 л.д. 87).

Следующий платеж по договору в размере 2 500 000 руб. подлежал оплате не позднее 09.09.2016, поскольку стороны подписали акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 2 от 31.08.2016, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 2 от 31.08.2016. Стоимость выполненных сметных работ составила 2 974 957 руб., дополнительных расходов - 202 238 руб. 83 коп.

(т. 1 л.д. 29-30).

Истец перечислил ответчику 2 100 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 210 от 20.09.2016 (т. 1 л.д. 39).

Таким образом, на дату 09.09.2016 истец должен был перечислить на расчетный счет ответчика 8 200 000 руб., в то время как оплата работ произведена лишь на сумму 6 199 500 руб.

Как уже было указано, 03.10.2016 между обществом и предпринимателем заключено дополнительное соглашение N 2 к договору, которым стороны согласовали новую цену договора (9 346 764 руб. 22 коп.), порядок оплаты работ в 2 этапа (в срок до 7 банковских дней после подписания форм КС-2, КС-3, расчета дополнительных расходов, окончательный расчет производится в срок до 7 банковских дней после подписания форм КС-2, КС-3 и подписания акта приемки-сдачи выполненных работ), а также срок окончания выполнения работ (10.12.2016).

17.10.2016 истец перечислил ответчику 300 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 229 от 17.10.2016 (т. 1 л.д. 40).

31.10.2016 истец и ответчик подписали акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 3, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 3. Стоимость выполненных сметных работ составила 251 000 руб., дополнительных расходов - 50 935 руб. 73 коп. (т. 1 л.д. 31-32). Оплата работ, которую истец должен был произвести, согласно условиям дополнительного соглашения N 2 от 03.10.2016, не позднее 09.11.2016, произведена 02.12.2016 на сумму 147 098 руб. 20 коп., что подтверждается платежным поручением N 270 от 02.12.2016 (т. 1 л.д. 41).

30.11.2016 истец и ответчик подписали акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 4, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 4. Стоимость выполненных сметных работ составила 263 400 руб., дополнительных расходов - 54 025 руб. 74 коп., размер налога на доход при УСН - 137 700 (т. 1 л.д. 34-35).

Согласно акту сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2016 между истцом и ответчиком задолженность отсутствует, ответчик выполнил работы по договору на сумму 6 664 598 руб. 20 коп., истец оплатил фактически выполненные работы на указанную сумму.

В материалах дела отсутствуют доказательства выполнения подрядчиком строительных работ в полном объеме.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (пункт 2 названной статьи).

Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 1 статьи 401 Гражданского кодекса).

Истец, ссылаясь на нарушение ответчиком сроков выполнения работ, заявил отказ от исполнения договора и начислил штраф в размере 106 002 руб. 92 коп. за период с 11.12.2016 по 24.03.2017.

Ответчик, возражая против взыскания штрафа, указал на то, что истец нарушил график финансирования строительных работ, а также в нарушение условий пунктов 1.4, 4.1, 5.4 договора не создал условия для проведения работ и не обеспечил возможность нормального подъезда техники к строительной площадке, не предоставил строительную площадку, состояние которой бы обеспечивало нормальное проведение работ.

Также ответчик указывает на внесение изменений в конструкцию проекта N 12-16, что привело к изменению сроков изготовления заводом домокомплекта N 12-16 более чем на месяц, что подтверждается представленными в материалы дела копиями проектов N 12-16 (т. 1 л.д. 84-86). Так, первоначальный проект домокомплекта N 12-16 выполнен в июне 2016, проект с изменениями выполнен в июле 2016 года.

Ответчик направил в адрес истца уведомление N 2 от 22.08.2016 об изменении сроков начала и окончания работ по изготовлению и сборке панельно-каркасных домокомплектов: N 12-16, 13-16, 15-16 в связи с задержкой оплаты по договору (т. 1 л.д. 89). Ответчик пояснил, что из-за не полной оплаты работ по 1 и 2 этапам он был лишен возможности оплатить выставленные поставщикам счета, в которых планировалось приобрести кровельные и другие материалы для закрытия теплового контура строений.

В связи с просрочкой истца по оплате работ 3 этапа простой рабочих составил более 3 недель. В дальнейшем работы проводились до 28.10.2016, даты приостановки работ Дорджиевым С.А., о чем ответчик уведомил истца письмом N 3 от 28.10.2016 (т. 1 л.д. 55).

Как указывает ответчик, работы были возобновлены в ноябре после переговоров истца и Дорджиева С.А., и приостановлены в декабре 2016 года в связи с ухудшением погодных условий, о чем уведомил истца письмом N 4 от 09.12.2016 (т.1 л.д. 58).

Из материалов дела следует, что истец заключил с администрацией Лаганского районного муниципального образования Республики Калмыкия договор аренды земельного участка N 23/05/2017-АЗЮ от 23.05.2017, по условиям которого принял в аренду земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения, находящийся в собственности Лаганского РМО Республики Калмыкия с кадастровым номером 08:03:110301:182, общей площадью 19600 кв.м., расположенный по адресу: участок находится примерно в 36 км. по направлению на юго-запад от ориентира г. Лагань, расположенного за пределами участка (т. 2 л.д. 70-77).

Доказательств того, что истец использовал на законных основаниях земельный участок, на котором подрядчиком выполнялись строительные работы по договору, до заключения договора аренды земельного участка N 23/05/2017-АЗЮ от 23.05.2017 в материалы дела не представлено.

Из пояснений Дорджиева С.А. следует, что строительство охотничьей базы осуществлялось рабочими предпринимателя недалеко от животноводческой стоянки Дорджиева С.А. По просьбе истца он предоставил рабочим возможность проживать на данной стоянке, впоследствии их выгнал в конце октября, в начале ноября по договоренности с истцом снова разрешил рабочим проживать в его помещениях (т. 2 л.д. 34).

Таким образом, у суда отсутствуют основания полагать, что истец создал ответчику необходимые условия для выполнения работ и предоставил строительную площадку, состояние которой обеспечивало бы своевременное начало работ и их нормальное проведение согласно условиям договора (пункты 4.1, 5.4 договора).

Согласно пунктам 1 - 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

В соответствии со статьей 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Правила пункта 1 настоящей статьи соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Пунктом 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплено, что кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Из выше приведенных норм Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что при установлении факта просрочки исполнения обязательства со стороны должника, которая была вызвана действиями кредитора, гражданско-правовая ответственность, в том числе в виде обязанности уплатить договорную неустойку, не может быть отнесена на должника.

Данный вывод соответствует правовой позиции, изложенной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Президиума от 17.12.2013 N 12945/13.

Представленными в материалы дела доказательствами, в том числе перепиской и пояснениями сторон, подтверждается факт просрочки истца по авансированию строительных работ, а также изменение сроков строительства ввиду действий истца по внесению изменений в проект домокомплекта N 12-16.

Ответчик неоднократно уведомлял истца о необходимости выполнения им обязательств по договору и предупреждал его об обстоятельствах, создающих невозможность завершения строительных работ в срок (трудность проезда к объекту строительства, невозможность проживания рабочих в месте осуществления работ).

При данных обстоятельствах судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о доказанности ответчиком отсутствия его вины в нарушении сроков выполнения строительных работ и об отсутствии оснований для взыскания штрафа.

Истцом также заявлено требование о взыскании убытков в виде реального ущерба в размере 386 872 руб.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленного требования, исходя из отсутствия вины ответчика в просрочке срока выполнения работ и отсутствия причинно-следственной связи между нарушением обязательств со стороны ответчика и несением истцом убытков.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с обоснованностью выводов суда первой инстанции в данной части.

Из материалов дела следует, что истец для оценки качества выполненных работ, их соответствия проекту поручил обществу с ограниченной ответственностью "Технопроект" проведение технического обследования зданий на основании договора N 1089-17-К от 24.03.2017.

Истец представил в материалы дела направленные в адрес ответчика письма N 13/03/1 от 13.03.17 (т. 1 л.д. 179), N 26 от 16.03.2017 (т. 1 л.д. 176), N 27 от 16.03.2017 (т. 1 л.д. 59-60), N 23/03/1 от 23.03.2017 (т. 1 л.д. 173) о просьбе явиться на объект строительства для составления акта осмотра выполненных работ и выявленных недостатков. Ответчик на составление названного акта не явился, своих представителей не направил, что следует из содержания акта осмотра строящейся охотничьей базы в Лаганском районе Республики Калмыкия от 25.03.2017 (т. 1 л.д. 119-121).

Согласно заключению специалиста общества с ограниченной ответственностью "Технопроект" по результатам технического обследования зданий выявлено следующее (т. 1 л.д. 100-113):

"По объекту не выполнены внутренние и наружные отделочные, чистые полы.

Чердачное перекрытие и крыша на основном здании (охотничий дом) отсутствует, включая утепление. В хозяйственном блоке и бане выполнено чердачное перекрытие с утеплением, пароизоляционной мембраной и подшивка доской. В хозяйственном блоке и бане крыша построена на 10 %, причем только стропила.

В связи с нарушением технологии производства работ в результате атмосферных осадков черновые полы покоробились, кроме этого они не были закреплены к балкам перекрытия. Общая площадь некачественно выполненных работ по полам составляет 619, 62 м.

В соответствии с ГОСТ 26816-86 "Плиты цементно-стружечные. Технические условия" плиты должны храниться в закрытом помещении, защищенном от атмосферных осадков. На строительной площадке они хранятся в помещении без крыши. В результате плиты находятся в неудовлетворительном состоянии (верхние плиты и торцы плит взбухли от избытка влаги.) Качество подшивки низа перекрытия 1 этажа выполнены некачественно: имеются прогибы из большого пролета между балками, не была выполнена подрезка в местах примыкания к металлическим конструкциям фундаментов.

Часть наружных стеновых панелей установлены без утеплителя и облицовки цементно - стружечными плитами. Работы по облицовке стен не закончены. Площадь незаконченных работ составляет 30 м.

Металлические конструкции в местах сварки были плохо зачищены от шлаков. В результате их окраска выполнена некачественно, и металлические конструкции имеют ржавчину. Площадь окраски составляет 15 м.

Часть подшивки из досок перекрытия в нижней части: отсутствует подрезка в местах примыкания к металлически конструкциям фундаментов. Объем работ составляет 15 м.

Стоимость работ по переделке некачественно выполненных и невыполненных работ составляет 386 872 руб., в том числе НДС 59 014 руб., дефектная (локальная) ведомость прилагается".

Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Возмещение убытков осуществляется в соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб).

В пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик (статья 705 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 714 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за несохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования, переданных для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что обязанность по обеспечению сохранности результатов подрядных работ продолжает оставаться на подрядчике даже в том случае, если последний осуществляет приостановление выполнение работ даже в результате ненадлежащего исполнения заказчиком своих обязательств по договору подряда.

Таким образом, обязанность подрядчика обеспечить сохранность полученного от заказчика имущества и возместить ущерб, возникший в связи с неисполнением данной обязанности, вытекает из прямого указания закона.

Применительно к рассматриваемому спору предприниматель, если он полагал наличие у него права на приостановление выполнения работ был обязан законсервировать объект строительства (предпринять меры, направленные на обеспечение сохранности как закупленных строительных материалов, расположенных на стройплощадке, так и частичного смонтированных объектов строительства).

В рамках настоящего дела результат выполненных работ по акту приема-передачи заказчику не передавался, между сторонами договора были подписаны промежуточные акты приемки выполненных работ по форме КС-2.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 18 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", подписание промежуточных актов приемки работ не означает перехода к заказчику риска гибели объекта.

Ответчик, возражая против требования о взыскании убытков, ссылается на инструкцию по монтажу панельно-каркасного дома, разработанную ОАО "ВКДП" в 2011 году, согласно общим требованиям которой до начала монтажа каркаса должны быть выполнены строительные работы по разработке грунта и устройству фундамента, устройству дренажа, устройству каркаса перекрытия надземного этажа (включая черновой пол) (т. 4 л.д. 12).

Судебная коллегия находит данный довод ответчика несостоятельным, поскольку технологические особенности монтажа не могут выступать обстоятельством, освобождающим подрядчика от обязанности сохранить результат работы до передачи его заказчику, оставление в одностороннем порядке подрядчиком результата работ и строительных материалов не освобождает его от ответственности за их сохранность и относится к риску подрядчика.

Неисполнение предпринимателем по консервации объекта строительства привело к тому, что часть результатов работ в результате действия атмосферных осадков пришла в негодное состояние. В связи с этим, общество было вынуждено устранять данные недостатки за свой счёт, неся дополнительные расходы, что является его убытками, вызванными неправомерными действиями подрядчика, оставившего результаты работ, незащищенными от вредного воздействия погодных условий.

Кроме того, часть работ ответчик выполнил с ненадлежащим качеством, что подтверждается заключением специалиста. Устранение данных недостатков также влечёт для заказчика неблагоприятные последствия, связанные с необходимостью устранения данных недостатков.

По правилам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчик не оспаривал заключение специалиста о техническом обследовании зданий, как и размер причинённых убытков.

Принимая во внимание изложенное, требование истца о взыскании убытков подлежит удовлетворению.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных документов, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции, принимая решение по данному делу, неправильно применил нормы материального права, в связи с чем решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.09.2018 года по делу N А53-14758/2018 подлежит отмене в части отказа обществу в иске о взыскании убытков, в остальной части решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Сумма заявленных истцом требований составляет 492 874 руб. 92 коп., поскольку иск удовлетворен в части 386 872 руб. (78,5 %), постольку судебные расходы относятся на истца и ответчика в указанной пропорции.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием. Недоказанность данных обстоятельств является основанием для отказа в возмещении судебных издержек.

Истцом при обращении в суд первой инстанции была уплачена государственная пошлина в размере 12 598 руб. (платежные поручения N 32 от 28.02.2017, N 125 от 05.06.2017), в то время как уплате подлежала государственная пошлина в размере 12 857 руб. от суммы заявленных требований (492 874 руб. 92 коп.). Соответственно, с ответчика подлежит взысканию государственная пошлина по иску в пользу истца в размере 9 833 руб., в доход федерального бюджета - в размере 259 руб.

Также истцом при обращении с первоначальной апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 23.01.2018 по делу N А22-2009/2017 в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд была уплачена государственная пошлина в размере 3 000 руб. (платежное поручение N 72 от 16.03.2018), в том же размере при обращении с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.09.2018 в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд (платежное поручение N 554 от 24.10.2018). Соответственно, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию государственная пошлина за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции в размере 4 710 руб.

Несение расходов истца на проведение внесудебного исследования подтверждается договором N 1089-17-К от 24.03.2017 на выполнение обследований помещений, заключенный истцом с обществом с ограниченной ответственностью "Технопроект", актом сдачи-приемки выполненных работ (услуг) от 15.06.2017 по договору N 1089-17-К от 24.03.2017 на сумму 42 000 руб. (т. 1 л.д. 182-184), заключением специалиста (т. 1 л.д. 100-113), платежными поручениями N 56 от 24.03.2017 (т. 1 л.д. 181), N 250 от 09.10.2017 (т. 2 л.д. 47) на общую сумму 42 000 руб. Соответственно, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы на оплату услуг специалиста в размере 32 970 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 14 сентября 2018 года по делу N А53-14758/2018 отменить в части, изложить резолютивную часть в следующей редакции:

"Взыскать с индивидуального предпринимателя Дьякова Алексея Георгиевича (ИНН 614311676602, ОГРНИП 313617406000016) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Айта булунг" (ИНН 0813005943, ОГРН 1140813000074) убытки в размере 386 872 руб., судебные издержки в размере 32 970 руб., судебные расходы по уплате государственной пошлины по делу в размере 14 543 руб.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Дьякова Алексея Георгиевича (ИНН 614311676602, ОГРНИП 313617406000016) в доход федерального бюджета 259 руб. государственной пошлины по иску".

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.А. Попов

Судьи

В.В. Галов М.Н. Малыхина