Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2019 г. N 09АП-67597/18

г. Москва

01 февраля 2019 г.

Дело N А40-113873/18

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы исполнения наказаний России по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.10.2018 по делу N А40-113873/18, принятое судьей Поздняковым В.Д.

по заявлению УФСИН России по г.Москве (ОГРН 1037739300906)

к ФАС России (ОГРН 1047796269663)

третьи лица: Общероссийская общественная организация "Гражданский контроль государственных закупок", ФКУ ИК-1 УФСИН России по Брянской области (ОГРН 1023201100031), НИИ ПП и СПТ - филиал. ФГБУН "ФИЦ питания и биотехнологии" об оспаривании решения

в присутствии:

от заявителя:	Куц А.С. по дов. от 12.12.2018;
от заинтересованного лица:	Мартынюк Е.В. по дов. от 19.10.2018;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

УФСИН России по г. Москве обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России об оспаривании решения по делу Nкгоз-031/18 о нарушении законодательства о закупках от 20.02.2018.

В обоснование заявленных требований заявитель указывал на то, что обязан закупать именно витаминизированные кисели на основе концентратов, то есть обогащенные витаминами, которые в соответствии с ТУ 9195-002-08827207-2013, являясь продуктом пищевым из крахмала отнесен изготовителем к подгруппе ОКПД2 10.89.19.130, входящей в перечень товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы, закупка которых может осуществляться заказчиком у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.10.2018 в удовлетворении требований заявителю отказано.

УФСИН России по г. Москве не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует Общероссийская общественная организация "Гражданский контроль государственных закупок", представитель в судебное заседание не явился, общество извещено в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители заявителя и заинтересованного лица поддержали свои доводы и возражения.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, согласно извещению о проведении закупки у единственного поставщика (закупка N 0373100082118000002) УФСИН России по г. Москве планировалась закупка киселя сухого витаминизированного (концентрат пищевой обогащенный) для поставки в следственные изоляторы г. Москвы в целях обеспечения питанием лиц, заключенных под стражу.

Общероссийская общественная организация "Гражданский контроль государственных закупок" подало жалобу на положения конкурсной документации в контрольный орган - ФАС России.

20.02.2018 года комиссией Федеральной антимонопольной службы России по контролю в сфере государственного оборонного заказа (далее - Комиссия ФАС) в отношении Заказчика было вынесено решение и выдано предписание по делу N КГОЗ-031/18 о нарушении законодательства о закупках, согласно которому в действиях Заказчика был установлен факт нарушение ч. 5 ст. 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее -Закон о контрактной системе) контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа в рамках своих полномочий осуществляет контроль в сфере закупок в отношении операторов электронных площадок и иных субъектов контроля (заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций).

Контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа осуществляет контроль в сфере закупок, за исключением контроля, предусмотренного частью 5 статьи 99 Закона о контрактной системе, путем проведения плановых и внеплановых проверок в отношении субъектов.

В силу пункта 5.3.9 Положения ФАС России рассматривает жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки и приостанавливает определение поставщика (подрядчика, исполнителя) и заключение контракта до рассмотрения жалобы по существу в случаях и порядке, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Частью 5 статьи 24 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 Закона о контрактной системе. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

В части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе указаны случаи, в которых закупка может осуществляться у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Так, в соответствии с пунктом 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться в случае, если производство товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с перечнем товаров, товаров, работ, услуг, утвержденным Правительством Российской Федерации.

Перечень товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы, закупка которых может осуществляться заказчиком у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (далее - Перечень), утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2013 N 1292.

В данном Перечне товары, работы или услуги классифицированы в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности (далее - ОКПД2) ОК 034-2014 (КПЕС 2008), принятым и введенным в действие Приказом Росстандарта от 31.01.2014 N 14-ст "О принятии и введении в действие Общероссийского классификатора видов экономической деятельности (ОКВЭД2) ОК 029-2014 (КДЕС Ред. 2) и Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014 (КПЕС 2008)".

Таким образом, заказчик вправе заключить контракт с учреждением или предприятием уголовно-исполнительной системы как с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) на поставку товаров, работ, услуг в соответствии с пунктом 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе по товарам, работам, услугам и их соответствующим кодам ОКПД2, указанным в Перечне.

В извещении о проведении Закупки у единственного поставщика (далее -Извещение) указан код ОКПД2 "10.89.19.231" - "Кисель на плодово-ягодной основе (сухой кисель)", не включенный в Перечень.

В своем заявлении Заказчик указывает, что при размещении Извещения Заказчиком допущена техническая ошибка в части указания ОКПД2 "10.89.19.231" - "Кисель на плодово-ягодной основе (сухой кисель)", и объекту закупки соответствует код ОКПД2 "10.89.19.130" - "Продукты пищевые из муки, крупы, крахмала (кроме детского питания)", включенный в Перечень.

Вместе с тем документы, имеющиеся в материалах дела N КГОЗ-031/18, свидетельствуют об обратном.

Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 12.05.2016 N 311-ст принято и введено в действие "Изменение 10/2016 ОКПД к Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014 (КПЕС 2008) с датой введения в действие 1 июля 2016 г., соответствии с которым в него включены позиции с новыми кодами, в том числе 10.89.19.231 Кисели на плодово-ягодной основе (сухой кисель).

Представителем Заказчика не представлено иных документов и сведений на заседание Комиссии ФАС России, подтверждающих обоснованность выбора способа определения поставщика путем проведения Закупки у единственного поставщика.

Таким образом, действия Заказчика, выразившиеся в принятии решения о неправомерном способе определения поставщика путем проведения Закупки у единственного поставщика, не соответствуют требованиям пункта 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе и нарушают требования части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе.

Заявитель в качестве причин, по которым проведена Закупка у единственного поставщика, а не конкурентные процедуры определения поставщика, указывает длительность осуществления закупки путем проведения аукциона, а также несвоевременное доведение денежных средств из бюджета Российской Федерации до получателей.

Вместе с тем данным довод не основан на нормах права.

Статьей 6 Закона о контрактной системе установлено, что контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Согласно части 1 статьи 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. При этом запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Как уже отмечалось в части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 Закона о контрактной системе. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Таким образом, Закон о контрактной системе содержит явно выраженный запрет на заключение сделок в обход таких конкурентных способов, без использования которых нарушаются права неопределенного круга третьих лиц - потенциальных участников торгов.

При выборе способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчик должен проявлять добросовестность и осмотрительность ввиду возможного необоснованного ограничения круга участников закупки, что влечет за собой ответственность такого государственного заказчика.

Таким образом, проведя Закупку у единственного поставщика с указанием кода ОКПД2 "10.89.19.231", в отсутствие предусмотренных статьей 93 Закона о контрактной системе оснований, в данном конкретном случае Заказчик ограничил количество потенциальных участников.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции, на основании исследования представленных сторонами доказательств. Из мотивировочной части обжалуемого судебного акта следует, что судом рассмотрены заявленные требования по существу и дана правовая оценка всем доводам.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.10.2018 по делу N А40-113873/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова М.В. Кочешкова