Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2019 г. N 09АП-69694/18

г. Москва

31 января 2019 г.

Дело N А40-132208/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2018 по делу N А40-132208/2018, принятое судьей Ласкиной С.О. (33-1663)

по заявлению: открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО "Первая сервисная компания"

о признании незаконным решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Гелетюк Я.В. по доверенности от 03.09.2018;
от заинтересованного лица:	Челидзе М.Е. по доверенности от 10.09.2018;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2018, принятым по настоящему делу, удовлетворены требования открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД", заявитель) к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решение от 14.03.2018 N 223-ФЗ-168/18 в части пунктов 2,3,4 резолютивной части решения, а также пунктов 3-7 мотивировочной части решения и предписание от 14.03.2018 N 223-ФЗ-168/18.

Не согласившись с решением, ФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении требований ОАО "РЖД" отказать в полном объеме, по основаниям, изложенным в жалобе. В судебном заседании представитель поддержал доводы жалобы.

В судебное заседание не явился представитель ООО "Первая сервисная компания" (далее - ООО "ПСК"), надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

Представитель ОАО "РЖД" в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, представленном до начала судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 14.03.2018 ФАС России вынесено решение N 223-ФЗ-168/18 по результатам рассмотрения жалобы ООО "ПСК" на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), в соответствии с которым жалоба признана обоснованной, ОАО "РЖД" признано нарушившим ч. 1 ст. 2 п.п. 12,13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

На основании решения ОАО "РЖД" выдано предписание, которым предписано совершить действия в отношении проводимой закупки.

Не согласившись с указанным решением ФАС России от 14.03.2018 N 223-ФЗ-168/18 в части пунктов 2,3,4 резолютивной части решения, а также пунктов 3-7 мотивировочной части решения и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции, с учетом положений ст. ст. 4, 198, 200 АПК РФ, а также с учетом совместного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8, правомерно исходил из нижеследующего.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупке рассмотрение жалобы антимонопольным органом должна ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

ФАС России при рассмотрении жалобы ООО "ПСК" в порядке части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции были выявлены иные нарушения, не указанные в жалобе заявителя, а именно, неправомерное, по мнению ФАС России: ненадлежащим образ установление в документации порядка оценки заявок участников закупки критериям "Опыт участника" и "Квалификация участника", требования документации о возможности заказчика проверять достоверность сведений информации и документов, содержащихся в конкурсной заявке, пут выездных проверок (пункт 7.8.9 документации); требование документации возможности заказчика запросить у участников документы и информации подтверждение соответствия участника и предлагаемых товаров/работ/услуг требованиям конкурсной документации (пункт 7.1 документации); требование документации о предоставление сведений отсутствии у участника конкурса недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджета системы Российской Федерации (пункт 6.3.3.1 документации); требование документации о предоставлении лицом, с которым заключается договор итогам конкурса, информации о своих владельцах, включая конечных бенефициаров (пункт 9.2.1 документации); требование о предоставлен банковской гарантии в обеспечение исполнения договора из перечня банк (предусмотренного в Приложении N 5 к конкурсной документации (пункты 9.1.8, 9.1.9 документации).

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Материалами дела установлено, что заявитель обжаловал действия ОАО "РЖД" связанные с незаконным установлением, по его мнению, в документации требований о наличии опыта по предмету закупки и квалифицированно персонала. Данные обстоятельства подтверждаются и самим решением ФАС России, в котором вышеуказанный довод указан на странице 3, 4 решения ФАС России от 14.03.2018 N 223-ФЗ-168/18.

Каких-либо иных доводов ООО "ПСК" не было заявлено в жалобе.

Соответственно ФАС России не имело правовых оснований выявлять иные нарушения в отношении иных действий ОАО "РЖД" и других условий документации, поскольку Закон о закупках, регулирующий закупочную деятельность ОАО "РЖД", императивно определяет, что антимонопольный орган вправе рассматривать жалобу по закупке, проведенной на основании Закона о закупках, исключительно по доводам, указанным в такой жалобе.

Указанная норма носит императивный характер и ограничение, установленное в ней, является для антимонопольного органа обязательным.

Таким образом, решение ФАС России вынесено с нарушением требований части 13 статьи 3 Закона о закупках.

Правила рассмотрения жалоб, которыми руководствовалось ФАС России, установленные статьей 18.1 Закона о защите конкуренции согласно пункту 1 части 1 данной статьи, применяются при рассмотрении различного рода жалоб, в том числе при обжаловании действий (бездействия) при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

Соответственно, помимо рассмотрения жалоб на закупки, проведенные в соответствии с Законом о закупках, согласно статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в указанном порядке также рассматриваются жалобы на иные процедуры закупок, торгов. Данная статья предусматривает общий порядок рассмотрения таких жалоб с применением особенностей, предусмотренных конкретными специализированными законами.

Закупки ОАО "РЖД" регулируются Законом о закупках, который является специализированным отраслевым федеральным законом, регулирующим сферу закупочной деятельности определенной категории лиц, что следует из части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Суд обоснованно отметил, что нормы статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в настоящем случае применяются с учетом особенностей и исключений, предусмотренных Законом о закупках, который регулирует закупки субъекта, применяющего данный закон.

Поскольку при осуществлении закупочной деятельности ОАО "РЖД" является субъектом применения Закона о закупках, порядок рассмотрения жалоб на закупки ОАО "РЖД", установленный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции должен применяться с учетом требований и особенностей Закона о закупках, в том числе установленных частью 13 статьи 3 Закона о закупках.

Ограничение, установленное частью 13 статьи 3 Закона о закупках, внесено в Закон о закупках Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 505-ФЗ).

Установление данного ограничения связано с тем, что антимонопольный орган в рамках рассмотрения жалоб по статье 18.1 Закона о защите конкуренции, бесконтрольно выявляет иные нарушения при рассмотрении каждой жалобы и тем самым массово срывает закупки всех субъектов, проводимые по правилам Закона о закупках. Данные действия противоречат целям Закона о закупках, поскольку первоочередной целью регулирования таких закупок является своевременное удовлетворение потребностей заказчиков, а порядок, предусмотренный в таком законе, направлен на свободу действий при проведении закупок заказчиками, по причине того, что заказчики расходуют собственные денежные средства, а не бюджетные.

Неприменение антимонопольным органом ограничения, установленного частью 13 статьи 3 Закона о закупках, исключает какую-либо логику целенаправленного включения данной нормы в Закон о закупках Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ.

В отличие от Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Закон о закупках не предусматривает жестких требований к проведению закупок, он определяет для заказчиков общие цели и принципы при проведении закупок, которые установлены в статьях 1 и 2 Закона о закупках. Учитывая указанные цели и принципы Закон о закупках, напротив, позволяет заказчикам разработать собственное положение о закупках и проводить закупки по правилам и условиям, которые предусмотрены таким положением, при этом согласно статье 2 Закона о закупках, положение о закупке признается основным документом, определяющим закупочную деятельность заказчика и устанавливающим правила и условия проведения закупок.

Вместе с тем ФАС России, неверно толкуя требования статьи 18.1 Закона о защите конкуренции без применения требований Закона о закупках, злоупотребляет своим правом и неправомерно возлагает на себя функцию выявления при рассмотрении жалоб по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, иных нарушений, установление которых в силу требования части 13 статьи 3 Законом о закупках запрещено.

Вследствие чего антимонопольный орган, не имея правовых оснований, вменяет субъектам Закона о закупках нарушения по требованиям, которые не обжаловались участниками.

Более того, большинство иных нарушений, выявленных ФАС России при проведении закупок, касается несогласия антимонопольного органа с условиями документации, которые установлены в полном соответствии с требованиями Положения о закупке. При этом Положение о закупке в силу требований части 1 статьи 2 Закона о закупках является обязательным для разработки, утверждения и применения заказчиками, в том числе и ОАО "РЖД".

При этом в рассматриваемом случае, антимонопольный орган, признав обоснованной жалобу ООО "ПСК", тем не менее, осуществил проверку действий Заявителя при проведении конкурса на предмет иных нарушений, выйдя за пределы доводов жалобы.

Вместе с тем, нарушения Закона о закупках, вменяемые Заявителю в оспариваемом решении, выявленные за рамками доводов жалобы, не только не были заявлены в жалобе, но и не рассматривались в заседании по рассмотрению жалобы. Обоснование возможности выйти за пределы жалоб оспариваемом решении также не содержится.

Согласно позиции заявителя, нарушения Закона о закупках, вменяемых Заявителю в оспариваемом решении, не только не были заявлены в жалобе, но и не рассматривались в заседании по рассмотрению жалобы.

Обоснование возможности выйти за пределы жалобы в оспариваемом решении также не содержится, имеется только ссылка на ч. 17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Действительно, ч. 17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Вместе с тем, при выборе подлежащей применению нормы права по вопросу определения пределов рассмотрения жалобы (ч. 17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции или ч.13 ст.3 Закона о закупках) необходимо руководствоваться следующими общеправовыми подходами.

В п.3 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ от 03.02.2000 N 22-0 указано, что противоречия между федеральными законами должны устраняться в процессе правоприменения, так как Конституцией РФ не определяется и не может определяться иерархия актов внутри одного их вида, в данном случае - федеральных законов.

Ни один федеральный закон в силу ст. 76 Конституции РФ не обладает по отношению к другому Федеральному закону большей юридической силой. Правильный же выбор на основе установления и исследования фактических обстоятельств и истолкование норм, подлежащих применению в конкретном деле, относится не к ведению Конституционного Суда РФ, а к ведению судов общей юрисдикции и арбитражных судов.

Аналогичная правовая позиция сформулирована и неоднократно подтверждена Конституционным Судом РФ в ряде других его решений, в том числе, в Определениях от 09.04.1998 N 48-О, от 12.03.1998 N 51-О, от 19.0.1998 N 62-О и от 08.10.1998 N 195-О.

Как указано в п. 2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ от 05.10.2000 N 199-0, в соответствии с общими принципами права в случае коллизии норм, регулирующих одни и те же общественные отношения, применению подлежат нормы закона, принятого по времени позднее, при условии, что в нем не установлено иное, при этом приоритетом над общими нормами обладают специальные нормы.

Согласно правовой позиции, сформулированной в п. 2.2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 29.06.2004 N 13-П, в отношении федеральных законов как актов одинаковой юридической силы применяется правило "lex posterior derogat priori" ("последующий закон отменяет предыдущие"), означающее, что даже если в последующем законе отсутствует специальное предписание об отмене ранее принятых законоположений, в случае коллизии между ними действует последующий закон; вместе с тем независимо от времени принятия приоритетными признаются нормы того закона, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений.

Норма Закона о закупках (ч.13 ст.3) о пределах рассмотрения жалобы антимонопольными органами является специальной по отношению к аналогичной норме Закона о защите конкуренции (ч. 17 статьи 18.1), в связи с чем, Общество обоснованно настаивает, что именно она подлежит применению.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе был расширять предмет рассмотрения и рассматривать документацию о закупке в полном объеме, за пределами вводов жалобы третьего лица.

В рассматриваемом случае антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий при рассмотрении жалобы и вынесении оспариваемого решения и предписания.

Суд принял во внимание отзыв ФАС России, где антимонопольный орган указывает на то, что Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" расширены полномочия антимонопольного органа по рассмотрению жалоб в части расширения перечня оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки.

Между тем, Закон о закупках был дополнен нормой ч. 13 ст. 3, согласно которой рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Следовательно, вместе с расширением полномочий антимонопольного органа законодателем было установлено также и ограничение на реализацию этих полномочий исключительно в пределах тех доводов, которые являются предметом рассматриваемой жалобы.

Судом учтена позиция, изложенная в Определении от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502 по делу N А50-9299/2016, где Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации указала, что "полномочия органа публичной власти, реализация которых возлагает обязанности на участников хозяйственного оборота, не могут следовать из одного лишь факта отнесения определенной сферы оборота к ведению (контролю) этого органа, а требуют своего непосредственного закрепления в законе (принимаемых в соответствии с законом правовых актах) и должны осуществляться в надлежащих административных процедурах".

При этом, Верховным судом Российской Федерации также отмечается, что "статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) пои рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом N 223-ФЗ, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа".

Таким образом, установленное ч.13 ст. 3 Закона о закупках ограничение на рассмотрение антимонопольным органом жалобы только по доводам, составляющим предмет обжалования, полностью соответствует изложенной выше позиции Верховного Суда РФ и не подлежит расширительному толкованию.

Позиция антимонопольного органа, изложенная в отзыве, о возможности применения норм частей 17 и 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в отрыве от рассмотрения жалобы в корне противоречит как Закону о закупках, так и позиции Верховного суда РФ.

Так, в п. 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, Верховный Суд РФ разъяснил следующее: "При разрешении аналогичных споров в настоящее время судам необходимо учитывать, что законодатель расширил перечень оснований для обращения в антимонопольный орган начиная с 31.12.2017 положения части 10 статьи 3 Закона изложены в новой редакции, установленной Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ) обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

Следовательно, при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки.

При этом необходимо учитывать, что, согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб".

С учетом изложенного, ответчик был не вправе выходить при рассмотрении дела за пределы доводов жалобы третьего лица и устанавливать какие-либо нарушения, доводов о которых не содержалось в рассматриваемой жалобе.

Доводы ФАС России о нарушении заказчиком Закона о закупках в связи с тем, что в документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников закупки по критериям " Опыт участника" и "Квалификация персонала" правомерно были отклонены судом первой инстанции в силу следующего.

В соответствии с пунктами 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть установлены, в частности, критерии и порядок оценки заявок участников закупки.

Во исполнение пунктов 12 и 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в пункте 4.1 документации установлены критерии и порядок оценки и сопоставления конкурсных заявок, по которым производится подсчет баллов на основании информации и документов, предоставленных участниками на участие в Закупке.

Согласно пункту 4.1 документации при сопоставлении заявок и определении победителя открытого конкурса оцениваются: цена договора; квалификация участника: опыт участника, квалификация персонала.

Опыт участника оценивается путем деления стоимости фактически выполненных каждым (j-ым) участником работ по разработке аппарат и/или программных средств локомотивных устройств обеспечения безопасности движения на начальную (максимальную) цену договора учета НДС).

Квалификация персонала оценивается путем деления количества персонала, предложенного каждым участником по документам, поданным каждым участником в составе заявки в соответствии с пунктом конкурсной документации, на количество персонала, увеличенное в 2 раза сравнению с минимальным количеством персонала, запрашиваемым соответствии с пунктом 2.2. конкурсной документации (Пmах - 8).

Согласно пункту 4.2 Документации оценка заявок осуществляется основании финансово-коммерческого предложения, иных документ представленных в подтверждение соответствия квалификационным требованиям, требованиям технического задания. Разделом 2 документации установлены квалификационные требования к участникам закупки.

Так согласно пункту 2.1 документации в подтверждение опыт выполнения работ участник в составе заявки представляет:

- документ по форме приложения N 10 к конкурсной документации;

- акты о выполнении работ;

- договоры о выполнении работ (предоставляются все листы договор со всеми приложениями);

- документы, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

В подтверждение наличия квалифицированного персонаж участник в составе заявки должен представить:

- документ по форме приложения N 11 к конкурсной документации;

- дипломы о наличии у задействованных специалистов высшего образования, указанного в пункте 2.2 конкурсной документации, действующие на территории Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации;

- дипломы о присуждении задействованным специалистам ученой степени кандидата и/или доктора технических наук, действующие на территории Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, в документации о закупке содержатся все необходимые сведения о критериях оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, а также порядке оценки и сопоставления заявок на участие в закупке по критериям "Опыт участника" и "Квалификация персонала".

Следовательно, вывод ФАС России в оспариваемом решении о том, что Заказчиком при проведении закупки нарушены требования пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, связанные с ненадлежащим образом установления порядка оценки заявок участников по критериям "Опыт участника и "Квалификация персонала", а также о том, что в действиях Заказчика содержатся признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ, материалами дела не подтверждается.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы материалы дела, правильно применены нормы материального права, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, уководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.10.2018 по делу N А40-132208/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева