Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2019 г. N 09АП-67558/18

г. Москва

31 января 2019 г.

Дело N А40-161659/18

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой,

судей:	С.Л. Захарова, Л.А. Москвиной,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Вифлеемского А. Б.

на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2018 делу N А40-161659/18 (92-1937), принятое судьей Уточкиным И.Н.

по заявлению Вифлеемского Анатолия Борисовича

к ФАС России (ИНН 7703516539, ОГРН 1047796269663)

третье лицо: ПАО "МТС" (ИНН 7740000076)

о признании незаконным решения от 08.06.2018,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Карпусь П.Б. по дов. от 20.11.18; Келоева Е.Т. по дов. от 31.05.18;
от третьего лица:	Ким О.А. по дов. от 05.07.18; Алдухина В.С. по дов. от 14.11.16;

УСТАНОВИЛ:

Вифлеемский Анатолий Борисович (заявитель) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения ФАС России (ответчик) от 13.04.2018 по делу N 1-10-65/00-11-17 (исх. от 08.06.2018 N АГ/47954/18).

Решением от 25.10.2018 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Вифлеемский А.Б. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается, что ПАО "МТС" незаконно в одностороннем порядке прекратило оказание услуг связи без какого-либо предупреждения.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие заявителя.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ПАО "МТС" и Вифлеемским А. Б. заключен договор на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи на условиях тарифного плана "Red Energy 2011". Согласно условиям данного тарифного плана в случае неиспользования платных услуг связи посредством абонентского номера в течение 150 дней и при условии положительного баланса лицевого счета тарификация услуг связи на данном абонентском номере будет осуществляться в соответствии с условиями тарифного плана "базовый 092013". Также в соответствии с условиями тарифного плана в случае, если в течение 61 дня баланс абонента не превысит значения 0,01 руб., то возможность получения услуг связи прекращается.

Как следует из пояснений Заявителя вх. от 13.02.2017 N 750 действия ПАО "МТС" по установлению в собственных правилах, тарифных планах условий об одностороннем расторжении без волеизъявления абонента договора услуг связи в случае неиспользования платных услуг в течение какого-то времени понуждает потребителя использовать платные услуги связи, нарушают права потребителей и установленные Правила, то есть содержат признаки нарушения статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Вифлеемский А.Б., полагая, что включение ПАО "МТС" таких условий договора является нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), обратился с соответствующим заявлением в антимонопольный орган.

Оспариваемым решением ФАС России установлено отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых действиях ПАО "МТС".

Полагая, что указанное решение не соответствует требованиям действующего законодательства, Вифлеемский А.Б. обратился в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие).

Суд пришел к обоснованному выводу, что действия ПАО "МТС" не связаны с доминирующим положением и не могут быть признаны злоупотреблением доминирующим положением.

В Разъяснении N 8 Президиума ФАС России "О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции" (утверждено 07.06.2017, далее - Разъяснение) указано, что "не может быть признана злоупотреблением доминирующим положением реализация хозяйствующим субъектом права тем способом и в той форме, которые прямо предписаны специальным законодательством" (абз. 5 Раздела 1.1 Разъяснения).

В разделе 1.6 Разъяснения указано, что "злоупотребление доминирующим положением предполагает необходимость установления антимонопольным органом объективной взаимосвязи между рассматриваемыми действиями и доминирующим положением хозяйствующего субъекта на рынке".

Далее Президиум ФАС России указал, что "в отсутствие доминирующего положения применяемый хозяйствующим субъектом способ реализации права становится невозможен или экономически нецелесообразен".

В рамках антимонопольного разбирательства в ФАС России по делу N 1-10-65/00-11-17 ПАО "МТС" предоставлялась информация на примере договорных условий операторов связи, не занимающих доминирующего положения на рынке услуг связи, в которых содержатся условия о плате при неиспользовании платных услуг (дифференциация тарифа в зависимости от объема оказанных услуг), а также условия расторжения договора по инициативе абонента (т.1 л.д. 35).

Таким образом, разными операторами связи, в том числе не занимающими доминирующее положение на рынке, используются оспариваемые Заявителем условия. Соответственно, можно сделать вывод, что в отношении операторов связи действуют сходные условия обращения товара на рынке услуг связи.

Это свидетельствует о том, что в отсутствии доминирующего положения применяемый хозяйствующим субъектом способ реализации права остается возможным и экономически целесообразным, то есть действия ПАО "МТС" не связаны с доминирующим положением и не могут быть признаны злоупотреблением доминирующим положением.

Таким образом, ценовое условие об абонентской плате при неиспользовании платных услуг в течение периода, указанного в тарифном плане абонента, и условие расторжения договора по инициативе абонента не может рассматриваться как нарушение антимонопольного законодательства, поскольку указанное вызвано объективными рыночными условиями реализации услуг связи и допустимо действующим законодательством.

Соответственно решение ФАС России по делу N 1-10-65/00-11-17, в соответствии с которым в действиях ПАО "МТС" отсутствует нарушение антимонопольного законодательства, является законным и обоснованным.

Оспариваемые Заявителем условия договора на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи соответствуют нормам ГК РФ, Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", Правилам оказания услуг телефонной связи, утв. Постановлением Правительства РФ N 1342 от 09.12.2014.

Заявитель оспаривает условия договоров на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, которые были им заключены с ПАО "МТС", а именно:

- согласно действовавшим условиям тарифного плана "RED Energy 2011", "в случае неиспользования платных услуг связи посредством Абонентского номера в течение 150 дней и при условии положительного баланса лицевого счета, тарификация услуг связи на данном Абонентском номере будет осуществляться в соответствии с условиями тарифного плана "Базовый 092013".

- согласно ранее действовавшего условия п. 18.1. Правил оказания услуг связи МТС односторонним отказом Абонента от исполнения договора также является неиспользование абонентом платных Услуг в течение периода, указанного в тарифном плане абонента.

В соответствии с ч.1 ст. 44 ФЗ "О связи" на территории РФ услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Частью 2 ст. 44 ФЗ "О связи" установлено, что Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством РФ.

Правила оказания услуг телефонной связи утверждены Постановлением Правительства РФN 1342 отОЭ.12.2014 (далее по тексту-Правила N 1342).

Правила N 1342 регламентируют взаимоотношения абонентов и операторов связи при оказании в том числе услуг подвижной радиотелефонной связи.

Договоры на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, заключаемые ПАО "МТС" с абонентами, состоят в т.ч. из следующих неотъемлемых частей: (1) регистрационной формы, в которой указываются персональные данные абонента, (2) Условий оказания услуг подвижной связи МТС, (3) условий выбираемого абонентом тарифного плана.

При заключении договора абоненты знакомятся и выражают свое согласие в соответствующей графе регистрационной формы с положениями Условий оказания услуг подвижной связи МТС, а также условиями выбираемого ими тарифного плана.

1.1. Ценовое условие, оспариваемое Заявителем, об абонентской плате при неиспользовании абонентом платных услуг в течении периода, установленного договором.

Согласно пункту 29 Правил N 1342 тарифы на услуги телефонной связи, в том числе тариф, используемый для оплаты неполной единицы тарификации, устанавливаются, в том числе изменяются, оператором связи самостоятельно, если иной порядок не установлен законодательством Российской Федерации.

Пунктом 30 Правил N 1342 предусмотрено, что тарифным планом могут устанавливаться дифференцированные тарифы по времени суток, дням недели, выходным и нерабочим праздничным дням, а также по набору и объему оказываемых услуг телефонной связи. Тарифные планы и тарифы на услуги телефонной связи могут дифференцироваться по иным основаниям, устанавливаемым оператором связи.

В соответствии с п. 31 Правил N 1342 при формировании тарифных планов могут применяться следующие виды тарификации:

а) абонентская система оплаты, при которой размер платежа абонента за определенный (расчетный) период является величиной постоянной, не зависящей от объема фактически полученных услуг телефонной связи;

б) повременная система оплаты, не предусматривающая постоянную сумму оплаты и зависящая от количества оказанных услуг телефонной связи в единицах, определенных оператором связи;

в) комбинированная система оплаты, при которой услуги телефонной связи, не превышающие определенного объема за определенный (расчетный) период, оказываются за постоянную сумму оплаты, и отдельно оплачиваются услуги телефонной связи, превышающие указанный объем.

При формировании тарифных планов также допускается сочетание нескольких видов вышеуказанных тарификации (п. 32 Правил N 1342).

Таким образом, пунктами 29,30,31 и 32 Правил N 1342 прямо закреплено право оператора связи самостоятельно определять тарифы, предлагаемые абонентам для получения услуг связи и их ценовые условия. При этом оператор связи вправе одновременно использовать при установлении тарифов сочетание нескольких видов тарификации и привязывать размер платежей к объему оказываемых услуг (иными словами осуществлять дифференциацию тарифа по объему оказываемых услуг).

Руководствуясь указанными нормами, ПАО "МТС" в своих тарифных планах применяет сочетание абонентской, повременной и комбинированной системы оплаты, а также осуществляет дифференциацию тарифа 8 зависимости от объема оказанных услуг связи. При этом ценовое условие о начислении абонентской платы в соответствии с базовыми условиями в случае неиспользования абонентом платных услуг в течении периода, установленного в тарифном плане, с которым не согласен Заявитель, обусловлено определенным объемом услуг, включенным в абонентскую плату, независимо от того, будут они фактически использованы (потреблены) абонентом или нет.

Указанные действия ПАО "МТС" имеют нормативное обоснование в силу прямого указания под п. "а" п. 31 Правил N 1342.

Таким образом, на основании вышеизложенного, оспариваемое Заявителем ценовое условие о начислении абонентской платы при неиспользовании платных услуг в течении последовательных 150 дней, соответствует пунктам 29, 30, 31, 32 Правил N 1342, и свидетельствует о применении к тарифному плану Заявителя в том числе и абонентской системы оплаты.

1.2. Условие о расторжении договора по инициативе абонента.

В соответствии с п. 47 Правил 1342 изменение договора, заключенного в письменной форме, оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются договором. До вступления в силу вышеуказанных Правил норма аналогичная п. 47 была установлена в п. 48.1. Правил оказания услуг подвижной связи (утв. Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 N 328).

В решении от 06.04.2010 по делу N ГКПИ10-63 Верховный суд Российской Федерации при проверке на предмет соответствия нормам ГК РФ, ФЗ "О связи" пункта 48.1 Правил оказания услуг подвижной связи (в настоящее время п. 47 Правил N 1342) указал:

"Доводы заявителя о противоречии пункта 48.1 Правил статье 310 Гражданского кодекса РФ, согласно которой односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом, нельзя признать обоснованным, поскольку оспариваемая норма не устанавливает возможность одностороннего изменения условий договора, а определяет форму получения согласия абонента на изменение условий договора".

Правила оказания услуг связи МТС (в настоящее время Условия), содержат в том числе положения о перечне и порядке осуществления абонентом конклюдентных действий. И, заключая договор на оказание услуг связи, абонент соглашается с такими положениями.

Положениями ст. 782 ГК РФ возможность одностороннего отказа от договора предусмотрена для заказчика как стороны договора возмездного оказания услуг. Согласно п. 48 Правил N 1342 абонент вправе в любое время в одностороннем порядке расторгнуть договор при условии оплаты оказанных услуг телефонной связи.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалбы, возможность расторжения договора оказания услуг связи в связи с односторонним отказом абонента от договора предусмотрена положениями ГК РФ и Правил N 1342.

В соответствии с ранее действовавшим условием п. 18.1. Правил оказания услуг связи МТС, которое оспаривает Заявитель, односторонним отказом Абонента от исполнения договора является неиспользование абонентом платных Услуг в течение периода, указанного в тарифном плане абонента.

Учитывая вышеизложенное, а также правовую позицию Верховного суда РФ по делу N ГКПИ10-63 от 06.10.2014, указанное условие договора является реализацией предусмотренного положениями действующего законодательства права на односторонний отказ абонента от договора, который выражается путем неиспользования абонентом платных услуг в течение достаточно продолжительного периода, указанного в тарифном плане, подтверждающего желание абонента расторгнуть договор в одностороннем порядке.

Следовательно, оспариваемое Заявителем условие договора не устанавливает односторонний отказ от исполнения обязательства, а определяет только форму получения согласия абонента и право абонента на такой отказ, поэтому указанные положения соответствуют требованиям ст. 310 ГК РФ и не противоречат положениям ст.ст. 422, 450, 452 ГК РФ.

Оспариваемые Заявителем условия договоров на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи экономически и технологически обоснованы.

ПАО "МТС" является коммерческой организацией цель создания которой - извлечение прибыли. Соответственно, ПАО "МТС" оказывает услуги подвижной радиотелефонной связи на возмездной основе, что прямо закреплено п. 13 Правил N 1342: услуги телефонной связи оказываются на основании возмездных договоров.

В свою очередь кроме непосредственного оказания услуг голосовых соединений ПАО "МТС" поддерживает в технической готовности оборудование связи (несет постоянные затраты на электроэнергию, содержание базовых станций, сетей связи и др.), сохраняя за абонентом абонентский номер, несет затраты на поддержание сети для обеспечения готовности выполнения запроса абонента на конкретную услугу связи в любой момент, обеспечивает возможность формирования беспроводной линии соединения, приема входящих сообщений и вызовов, в том числе на номера экстренных служб.

Таким образом, когда абонент не совершает действий, влекущих списание денежных средств за оказанные услуги, ПАО "МТС" не прекращает оказание услуг абоненту и продолжает нести расходы на оказание таких услуг. Соответственно оказанные оператором связи услуги подлежат оплате, в т.ч. в составе абонентской платы.

Кроме того, согласно положениям ч. 1 ст. 26 ФЗ "О связи" регулирование ресурса нумерации является исключительным правом государства. Правительством Российской Федерации определяется порядок распределения и использования ресурсов нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации, в том числе российских сегментов международных сетей связи, с учетом рекомендаций международных организаций, участником которых является РФ, в соответствии с российской системой и планом нумерации.

Таким образом операторы связи, в т.ч. - ПАО "МТС", имеет номерную емкость согласно выделенному ему ресурсу нумерации и вправе оказывать услуги связи только с использованием выделенной номерной емкости.

С точки зрения своего строения абонентский номер представляет собой группу из десяти цифр, где первая цифра (+7) является международным кодом Российской Федерации, три последующие цифры (например, 916) - кодом зоны нумерации, а последние семь -непосредственно абонентским номером. Количество комбинаций цифр, а следовательно - и количество абонентских номеров ограничено, в то время как количество заключенных абонентских договоров постоянно растет.

Из вышеизложенного следует, что неактивные абоненты сокращают доступность свободных номеров, выделенных ПАО "МТС" из российской системы и плана нумерации для оказания услуг связи и возможность подключения новых абонентов,

Учитывая, что телефонный номер не является собственностью абонента и не становится его собственностью в том числе при длительном использовании, оспариваемое условие о расторжении договора по инициативе абонента, с учетом ограниченного характера выделенного оператору ресурса номерной емкости, является экономически обоснованным.

Таким образом, оспариваемые Заявителем условия не только не нарушает нормы действующего законодательства, но и являются экономически и технологически обоснованными, что отвечает требованиям антимонопольного регулирования.

Судом первой инстанции полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, дана правильная оценка этим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, а выводы, изложенные в решении суда, соответствуют обстоятельствам дела.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

Доводы подателя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2018 по делу N А40-161659/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Л.А. Москвина С.Л. Захаров