Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2019 г. N 09АП-68906/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 23 мая 2019 г. N Ф05-6545/19 настоящее постановление изменено

г. Москва

01 февраля 2019 г.

Дело N А40-154908/18

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	И.А. Чеботаревой, В.А. Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2018 по делу N А40-154908/18, принятое судьей Л.А. Шевелёвой,

по заявлению Публичного акционерного общества "Ракетно-космическая корпорация "Энергия" имени С.П. Королёва (ИНН: 5018033937, ОГРН: 1025002032538)

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4

о признании частично недействительным Решения N 12-13/34 от 04.12.2017

при участии:

от заявителя: Морозов Д.В. по дов. от 29.12.2018, Иванов П.А. по дов. от 16.01.2019;

от ответчика: Яременко И.В. по дов. от 25.09.2018;

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Ракетно-космическая корпорация "Энергия" имени С.П. Королёва (далее также заявитель, Общество, налогоплательщик, ПАО "РКК "Энергия") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 о признании недействительным Решения, принятого Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 8 (далее также налоговый орган, инспекция и заинтересованное лицо), N 12-13/34 от 04.12.2017 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" по п. 2.1.2 в части выводов о доначислении НДС за 3 квартал 2013 года в сумме 10 295 968 руб., а также соответствующих сумм штрафных санкций и пени и по п. 2.3.1 в части выводов о доначислении (по Контракту N Р/702434112712 от 26.06.2009) налога на прибыль за 2013-2015 гг. в сумме 18 116 294,41 руб., а также соответствующих штрафных санкций и пеней. Заявитель также просит уменьшить штрафы в связи с необходимостью учёта смягчающих обстоятельств.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.10.2017 заявленные требования Общества удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, Межрегиональная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение отменить, принять по делу новый судебный акт. Считает неправомерной квалификацию Контракта как договора о передаче имущественного права. Указывает, что предметом Контракта является выполнение работ (услуг), неразрывно связанных с реализацией проекта "Ангосат", в связи с чем считает правомерным применение абз.2 пункта 2 статьи 271 НК РФ.

В части пункта 2.1.2 решения Инспекции налоговый орган указывает, что налогоплательщиком не представлены доказательства уплаты НДС в 2002 г., не представлен журнал выставленных счетов-фактур, в связи с чем не может быть применен вычет с аванса.

Общество считает решение суда законным и обоснованны, просит отказать налоговому органу в удовлетворении апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не усматривает оснований для отмены решения суда.

Оценивая законность решения суда, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Согласно части l статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ орган, принявший оспариваемое решение, помимо законности принятия оспариваемого решения и обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, обязан доказать наличие у него надлежащих полномочий на принятие оспариваемого решения.

Как следует из материалов дела, Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 8 была проведена выездная налоговая проверка заявителя за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, результаты которой оформлены актом N 12-13/34 от 17.10.2017.

По результатам рассмотрения акта налоговой проверки, материалов проверки и возражений налогоплательщика было принято спорное в части решение N 12-13/34 от 04.12.2017 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Межрегиональная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 8 прекратила свою деятельность 09.04.2018, её правопреемником является Межрегиональная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4.

Не согласившись с решением Инспекции, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой в ФНС России.

Решением ФНС России N СА-4-9/6745@ от 09.04.2018 решение Инспекции было частично отменено.

Не согласившись с позицией налогового органа, налогоплательщик обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании ненормативного акта недействительным в вышеуказанной части.

Арбитражный суд г.Москвы, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что предметом заключенного Контракта является передача имущественного права - право пользования частотными присвоениями, Контракт не является договором на выполнение работ, в связи с чем применение положений абз.2 пункта 2 статьи 271 НК РФ является неправомерным, доход по такому договору подлежит признанию в течение всего срока пользования правом на частоту.

В части пункта 2.1.2 решения Инспекции суд исходил из того, что налогоплательщиком не нарушены нормы НК РФ при представлении документов, подтверждающих налоговый вычет; Обществом представлены необходимые документы для применения вычета, в том числе счет-фактура, а также платежное поручение, подтверждающее возврат аванса с суммой НДС, претензий к которым у налогового органа не имеется. Непредставление налогоплательщиком документов, подтверждающих уплату НДС в бюджет в 2002 году, которое обусловлено правомерным уничтожением документов в связи с истечением срока их хранения, не свидетельствует само по себе о неуплате НДС. Суд пришел к выводу, что добросовестность налогоплательщика при отсутствии доказательств налогового органа о неуплате НДС в 2002 году, исчисленного с аванса, позволяет применить вычет НДС в рассматриваемой ситуации.

Оценивая законность решения суда, коллегия судей исходит из следующего.

Как следует из обстоятельств дела, налогоплательщиком через комиссионера (ФГУП "Рособоронэкспорт") заключён Контракт N Р/702434112712 от 26.06.2009 с Министерством телекоммуникации и информационных технологий Республики Ангола на передачу права пользования Частотными присвоениями в геостационарной орбитальной позиции 14,5 град. В.Д.(далее - ЧП).

Указанный Контракт заключён в рамках реализации проекта по созданию системы спутниковой связи Республики Ангола "Ангосат".

Также в рамках реализации проекта "Ангосат" налогоплательщиком с Министерством телекоммуникации и информационных технологий Республики Ангола заключены:

-Контракт N Р/702434112710 от 26.06.2009 (поставка Спутника);

-Дополнения от 26.06.2009 N 702434112711 к Контракту N Р/702434112710 от 26.06.2009 (создание наземного сегмента системы спутниковой связи).

Основанием для доначисления налога на прибыль по Контракту N Р/702434112712 от 26.06.2009 (далее - Контракт N Р/702434112712) послужил вывод Инспекции о том, что доход, полученный налогоплательщиком в рамках указанного контракта, подлежит распределению пропорционально доли фактических расходов в объеме плановых затрат. Инспекция пришла к выводу о том, что Контракт N Р/02434112712 является договором подряда, который не предусматривает поэтапную сдачу работ (услуг).

Также Инспекция пришла к выводу, что деятельность в рамках Контракта N Р/702434112712 является производством с длительным производственным циклом.

На основании указанных выводов инспекция применила абз. 2 п. 2 ст. 271 НК РФ, который предписывает распределять доход от реализации работ по производству с длительным циклом в случае, если условиями заключенных договоров не предусмотрена поэтапная сдача работ (услуг).

Согласно статье 431 ГК РФ при толковании договора необходимо принимать буквальное значение содержащихся в нём слов и выражений. В случае неясности буквальных слов и выражений необходимо устанавливать смысл договора в целом, а также выяснить действительную общую волю сторон с учетом цели договора.

Согласно пункту 1.1 заключенного Контракта N Р/702434112712 Налогоплательщик обязуется предоставить Министерству Анголы право на использования Частотных присвоений в течение первоначального срока для эксплуатации расположенного Орбитальной Позиции Спутника Связи и Земных Станций в пределах полос частот и зон обслуживания (указанных в приложении 1 к Контракту), а Министерство Анголы обязуется оплатить право на использование Частотными присвоениями.

Таким образом, как верно указал суд, предметом Контракта является передача имущественного права - прав использования частотными присвоениями.

При этом даже буквальное значение слов и выражений Контракта N Р/702434112712 свидетельствует о том, что указанное соглашение является договором о передаче права.

Так, согласно пункту 4.1.5 Контракта налогоплательщик обязуется обеспечить, чтобы перерыв в использовании ЧП составлял не более 2 лет подряд (в случае гибели спутника связи).

В силу пункта 5.5 невозможность использования ЧП (пункт 4.1.5 Контракта) является существенным нарушением условий контракта, что влечет возможность его досрочного расторжения.

Таким образом, как верно указал суд, налогоплательщик несёт на себе риски обладателя права: в том случае, если право не может быть использовано в силу гибели спутника, на налогоплательщика возлагается обязательство правообладателя по восстановлению условий для его использования.

В силу пункта 4.2.1 Контракта Министерство Анголы обязуется компенсировать налогоплательщику все убытки, связанные с возможными исками со стороны операторов, затронутых возможными помехами со стороны спутника связи, для эксплуатации которого необходимо право на использование ЧП.

В соответствии с пунктами 8.2, 8.2 Контракта Министерство Анголы обязуется в полном объеме возместить налогоплательщику убытки, возникшие вследствие ненадлежащего использования ЧП. Министерство Анголы отвечает как за свои действия, так и за действия третьих лиц, которым Министерство Анголы предоставило право на использование ЧП. Министерство Анголы обязано оказывать содействие налогоплательщику по защите прав, интересов и деловой репутации налогоплательщика в случае предъявления третьими лицами претензий, исков, требований в связи с реализацией Министерством Анголы права на использование ЧП.

Таким образом, указанные условия позволяют сделать вывод о том, что на налогоплательщике лежит риск ненадлежащего использования права Министерством телекоммуникации и информационных технологий Республики Ангола (третьим лицом, получившим доступ к спутнику связи).

Какие-либо условия, предусматривающие выполнение работ, оказание услуг, приемку работ (услуг), их оплату, а также риски, характерные для подрядчика, либо лица, оказывающего услуги, Контракт не содержит. Доказательств иного налоговым органом не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Контракт является договором о передаче имущественного права и не является договором о выполнении работ (услуг).

При этом, суд, руководствуясь пунктом 196 Устава Международного союза электросвязи, Резолюции Всемирной административной радиоконференции N 2, положениями Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", Регламента радиосвязи, пришел к выводу, что право использования частотных присвоений является объектом гражданских прав, может участвовать в гражданском обороте, в том числе, может быть уступлено.

В рассматриваемом случае, как следует из решения ГКРЧ, право пользования частотными присвоениями зарегистрировано за налогоплательщиком. При этом за налогоплательщику выделены не только частотные присвоения в геостационарной орбитальной позиции 14.5 град. В.Д., но и в других орбитальных позициях: 12,8 град. В.Д., 13 град. В.Д., 13,2 град В.Д., 23 град. В.Д., которые необходимы для нормального использования частотных присвоений в точке стояния 14.5 град. В.Д. Таким образом, налогоплательщиком предприняты предусмотренные законодательством меры для оформления права на указанные частотные присвоения.

Налоговый орган считает, что на квалификацию Контракта Р/702434112712 влияет договор, заключенный между Обществом и ЗАО "Энергия-Телеком", который предусматривает оформление за налогоплательщиком права на использование ЧП.

Согласно пункту 1.2 договора налогоплательщика с ЗАО "Энергия - Телеком" от 26.03.2012 N 500712, ЗАО "Энергия - Телеком" обязуется предоставить налогоплательщику право использования частотных присвоений спутниковых сетей EXPRESS-B 14.5E, ENSAT-13E, ENSAT-14.5E, ENSAT-23E, ENSAT-KA и провести работы по радиочастотному обеспечению и международно-правовой защите частотных присвоений спутниковых сетей серии ENSAT-KA заявляемых и используемых в интересах МПЗ перспективных спутниковых систем налогоплательщика.

Из предмета данного договора следует, что указанный договор заключён в интересах налогоплательщика, поскольку право использования частотными присвоениями передаётся именно налогоплательщику и помимо частотных присвоений в точке стояния 14.5 град. В.Д. (право на пользование которыми передаётся Покупателю) налогоплательщику передаются и иные частотные присвоения, которые необходимы для использования частотными присвоениями в геостационарной орбитальной позиции 14.5 град. В.Д. (12,8 град. В.Д., 13 град. В.Д., 13,2 град В.Д., 23 град. В.Д.,). При этом право на использование частотными присвоениями в геостационарной орбитальной позиции 12,8 град. В.Д., 13 град. В.Д., 13,2 град В.Д., 23 град. В.Д. не подлежат передаче Покупателю.

Налоговый орган считает, что, поскольку Контрактом N Р/702434112712 предусмотрены обязательства налогоплательщика по обеспечению международной защиты частотных присвоений, то договор с ЗАО "Энергия - Телеком" от 26.03.2012 N500712, который предусматривает помимо передачи права работы (услуги) по обеспечению международно-правовой защиты частотных присвоений, заключён налогоплательщиком во исполнение Контракта N Р/702434112712.

По мнению Заинтересованного лица, поскольку договор налогоплательщика с ЗАО "Энергия - Телеком" от 26.03.2012 N 500712 предусматривает выполнение работ (услуг), то и Контракт N Р/702434112712 является договором на выполнение работ (услуг).

Между тем, как верно указал суд первой инстанции, указанный вывод Инспекции нормативно не обоснован. Изменение квалификации основного договора в зависимости от того, какие договоры заключены во исполнение такого основного договора, является неправомерным.

Как верно указал суд, для исполнения обязательств сторона договора может привлекать третьих лиц в случае, если не имеет возможности самостоятельно произвести те или иные действия, при этом, предметы договоров стороны договора с третьими лицами могут быть самыми разными, но, при этом, привлечение третьих лиц не может изменять обязательства сторон основного договора и уж тем более трансформировать предмет обязательства.

Договор на передачу права, которое будет создано в будущем, предполагает создание права, для чего необходимо осуществить различные действия, но эти действия никак не влияют на квалификацию основного договора, во исполнение которого производятся действия.

По справедливому мнению суда, поддержавшего позицию налогоплательщика, чтобы квалифицировать договор, необходимо оценивать условия договора и их исполнение, а не договоры, которые заключены во исполнение основного договора с третьими лицами.

В рассматриваемой ситуации покупателю передаётся право пользования частотными присвоениями. Обязательство по передаче права предполагает, что право это может быть использовано, что оно пригодно.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Между тем, обязанность по международно-правовой защите частотных присвоений установлена статьей 22 Закона о связи и Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.11.2014 N 1194 "О международно-правовой защите присвоения (назначения) радиочастот или радиочастотных каналов и порядке использования на территории Российской Федерации спутниковых сетей связи, находящихся под юрисдикцией иностранных государств, а также о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации".

Следовательно, как верно указал суд, международно-правовая защита частотных присвоений является необходимым механизмом для нормального (корректного) использования частотных присвоений налогоплательщиком. Факт привлечения налогоплательщиком подрядчика свидетельствует о том, что для передачи прав использования частотными присвоениями необходимо выполнить мероприятия по международно-правовой защите, предусмотренные российским законодательством в области связи.

Доводы Инспекции о том, что в рамках Контракта N Р/702434112712 передается Спутник, оборудование и иные товары, были рассмотрены судом первой инстанции, им дана надлежащая оценка, с которой апелляционная коллегия соглашается.

Как верно указал суд, указанные товары поставляются не в рамках указанного Контракта, а в рамках иного договора - N Р/702434112710 от 26.06.2009 и дополнения к нему от 26.06.2009 N 702434112711.

С учетом изложенного, суд пришел к обоснованному выводу, что Контракт N Р/702434112712 является договором о передаче имущественного права и не содержит элементов договоров подряда и возмездного оказания услуг; доход по таком договору подлежит признанию в течение срока пользования правом на частоту.

Согласно пункту 1 статьи 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 НК РФ для доходов от реализации, если иное не предусмотрено главой 25 НК РФ, датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с пунктом 1 статьи 39 НК РФ, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

Таким образом, доход налогоплательщика от передачи имущественного права подлежит определению на основании норм пункта 1 статьи 249 НК РФ, пункта 3 статьи 271 НК РФ на дату передачи имущественного права, которое по условиям контракта должно состояться не ранее февраля 2017 года.

Кроме того, согласно разъяснениям Министерства финансов РФ (письма Минфина РФ от 09.08.2010 N 03-03-06/1/534, от 20.07.2012 N 03-03-06/1/354) доход налогоплательщика в рассматриваемой ситуации подлежит распределению на срок действия предоставленного права использования, а именно: на 18 лет. Такая обязанность предусмотрена абз. 1 пункта 2 статьи 271 НК РФ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно указал, что положения абз. 2 пункта 2 статьи 271 НК РФ применяются исключительно к договорам о выполнении работ (оказанию услуг), по производствам с длительным (более одного налогового периода) технологическим циклом. В рассматриваемом случае указанная норма не может быть применена к отношениям по Контракту N Р/702434112712.

Ссылка Инспекции на Определение Конституционного суда РФ от 06.06.2003 N 278-О судом отклоняется, как не свидетельствующая о неверном применении судом норм права, поскольку правовая позиция, изложенная в указанном Определении, касается в целом статьи 271 НК РФ, а не только абз.2 пункта 2 статьи 271 НК РФ.

С учетом изложенного суд пришел к правомерному выводу об отсутствии правовых оснований для доначисления налога на прибыль организаций в сумме 18 116 294,41 руб., а также штрафа по статье 122 НК РФ.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что в октябре 2002 года налогоплательщиком получена предварительная оплата в сумме 61 775 805 руб. по Предварительному договору ОАО "Общественное Российское телевидение" (далее, ОРТ") от 08.10.2002 N 1145 в счёт услуги по подготовке космонавта и дублера (или дублеров, при условии, что это будет согласовано с Международными партнерами по МКС и определено в Долгосрочном контракте) к полету и осуществлению полета.

С суммы полученного аванса налогоплательщиком выставлены счета-фактуры от 14.10.2002 N 2277 на сумму 26 465 388,46 р. и от 17.10.2002 N 2304 на сумму 35 310 416,54 руб.

Поскольку сторонами Предварительный договор от 08.10.2002 N 1145 расторгнут, Корпорацией по платежному поручению от 01.07.2013 N 5749 осуществлен возврат аванса, полученного в 2002 году в рамках Предварительного контракта от 08.10.2002 N 1145 в сумме 60 191 810 руб. (1 900 000 долл. США), в том числе НДС по ставке 20% - 10 031 968,33 руб. Оставшаяся часть аванса зачтена в рамках иных обязательств между Обществом и ОАО "Первый канал".

По мнению Инспекции, налогоплательщик не может применить вычет НДС с аванса, поскольку налогоплательщиком не представлены доказательства уплаты НДС в 2002 г., у налогоплательщика отсутствовала обязанность по уплате налога в 2002 г., налогоплательщиком не представлен журнал выставленных счетов-фактур.

Указанная позиция налогового органа отклонена судом первой инстанции, исходя из следующего.

Согласно абз.1 подпункта 1 пункта 1 статьи 162 НК РФ налоговая база, определяемая в соответствии со статьями 153 - 158 НК РФ, определяется с учетом сумм авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с абз.2 подпункта 1 пункта 1 статьи 162 НК РФ положения указанного подпункта не применяются в отношении авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг, облагаемых по налоговой ставке 0 процентов в соответствии с подпунктами 1 и 5 пункта 1 статьи 164 НК РФ, длительность производственного цикла изготовления которых составляет свыше шести месяцев (по перечню и в порядке, которые определяются Правительством Российской Федерации).

Перечень работ (услуг), выполняемых (оказываемых) непосредственно в космическом пространстве, а также при осуществлении комплекса подготовительных наземных работ (услуг), технологически обусловленного и неразрывно связанного с выполнением работ (оказанием услуг) непосредственно в космическом пространстве, длительность производственного цикла выполнения (оказания) которых составляет свыше 6 месяцев, утвержден Постановлением Правительства РФ от 16.07.2003 N 432 "О внесении изменений и дополнений в Постановление Правительства Российской Федерации от 21.08.2001 N 602 и распространении действия отдельных его положений".

До вступления в силу указанного постановления Правительства РФ отсутствовал Перечень работ (услуг), непосредственно выполняемых (оказываемых) в космическом пространстве. Действовал исключительно перечень товаров, длительность производственного цикла которых составляет свыше 12 месяцев, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 21.08.2001 N 602.

Таким образом, поскольку Перечень таких работ (услуг) утвержден Правительством РФ только лишь в 2003 году, оснований облагать в октябре 2002 года авансы по работам (услугам), выполняемым (оказываемым) непосредственно в космическом пространстве по ставке 0 %, у Общества не имелось.

Отсутствие в платежных поручениях выделенной суммы НДС не снимает с налогоплательщика обязанности по исчислению и уплате этого налога при получении аванса.

С учетом изложенного, суд указал, что вывод налогового органа об отсутствии у налогоплательщика оснований для увеличения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость на сумму авансовых и иных платежей, полученных в счет предварительной оплаты товаров (работ, услуг), противоречит требованиям подпункта 1 пункта 1 статьи 162 НК РФ, действовавшим в период получения аванса.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ вычеты НДС осуществляются на основании счётов-фактур.

В силу пункта 4 статьи 172 НК РФ вычеты сумм налога, указанных в пункте 5 статьи 171 НК РФ, производятся в полном объеме после отражения в учете соответствующих операций по корректировке в связи с возвратом товаров или отказом от товаров (работ, услуг), но не позднее одного года с момента возврата или отказа.

В соответствии с пунктом 5 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, исчисленные продавцами и уплаченные ими в бюджет с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), реализуемых на территории Российской Федерации, в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей.

Налогоплательщиком представлена счёт-фактура, а также платёжное поручение, подтверждающее возврат аванса с суммой НДС.

Операция по корректировке в связи с отказом от работ, услуг, возвратом аванса отражена Корпорацией на счете 76.АВ "НДС по авансам и предоплатам" за сентябрь 2013 года.

Таким образом, налогоплательщик представил необходимые документы, для применения вычета. Никаких претензий к представленным документам налоговым органом не предъявляется.

По мнению налогового органа, надлежащим доказательством являлся бы журнал выставленных счетов-фактур за 2002 год.

Однако, как указал суд, отсутствие журнала не имеет правового значения, т.к. у контрагента налогоплательщика ОАО "ОРТ" (ОАО "Первый канал") отсутствовало право на применение налогового вычета - право на применение налогового вычета в части налога, уплаченного в составе авансового платежа, появилось у покупателей лишь с 01 января 2009 года. Следовательно, до 01 января 2009 года налогоплательщик при получении предварительной оплаты (аванса) обязан был выставить счет-фактуру в единственном экземпляре, зарегистрировать ее в книге продаж.

Такая счет-фактура не регистрировалась продавцом в журнале выставленных счетов-фактур, т.к. покупатель не имел права на применение налогового вычета при перечислении суммы предварительной оплаты (Письмо Минфина РФ от 25.08.2005 N03-04-11/209).

Журнал выставленных счетов-фактур в 2002 году велся только в отношении счетов-фактур, которые передаются покупателю с целью применения ими налогового вычета по НДС (п. 2 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утв. Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914 (ред. от 16.02.2004)).

Как следует из пояснений ОАО "Первый канал", ОАО "ОРТ" вычеты с авансов в 2002 году не принимало и не могло принимать, так как право на вычет с авансов появилось только с 2009 года.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу, что налогоплательщиком не нарушены нормы налогового законодательства при представлении документов, подтверждающих право на налоговый вычет.

Согласно пункту 8 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, а также документов, подтверждающих полученные доходы (для организаций - также и произведенные расходы) и уплаченные (удержанные) налоги.

Таким образом, обязанность по хранению журнала учёта выставленных счетов фактур за 4 кв. 2002 г. истекла 01.01.2007 года.

Налогоплательщиком журнал уничтожен в связи с истечением срока хранения, что подтверждается актом от 25.01.2017 N 7 об уничтожении документов. Следовательно, уничтожая журнал, налогоплательщик действовал правомерно.

Как верно указал суд, правомерные действия налогоплательщика по уничтожению журнала в связи с истечением срока хранения не могут порождать для налогоплательщика негативных последствий в виде отказа в вычете НДС.

Само по себе непредставление налогоплательщиком документов, подтверждающих уплату НДС в бюджет в 2002 году, которое обусловлено правомерным уничтожение документов в связи с истечением срока их хранения, не может свидетельствовать о неуплате НДС.

Из обстоятельств дела следует, что налогоплательщиком представлена счёт-фактура, которая подтверждает факт исчисления и уплаты налога в периоде получения предварительной оплаты. Факт расторжения договора и возврата аванса в 3 квартале 2013 года свидетельствует о наличии у налогоплательщика права на применение налогового вычета в сумме 10 031 968,33 р.

Принимая во внимание презумпцию добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики, а также учитывая отсутствие прямых доказательств неуплаты в 2002 году НДС, исчисленного с аванса, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что при наличии иных представленных налогоплательщиком доказательств усматривается возможность применения в рассматриваемой ситуации вычета НДС.

При таких обстоятельствах решение Инспекции в обжалуемой части правомерно признано судом недействительным.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Несогласие заявителя с выводами суда, основанными на оценке доказательств, равно как и иное толкование норм законодательства, подлежащих применению в настоящем деле, не свидетельствуют о наличии в принятом судебном акте существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.10.2018 по делу N А40-154908/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б. Краснова

Судьи

И.А. Чеботарева В.А. Свиридов