Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2019 г. N 09АП-68184/18

г. Москва

31 января 2019 г.

Дело N А40-199289/18

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова,

судей:	Е.В. Пронниковой, Л.А. Москвиной,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ПК Ростпроект"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2018, принятое судьей Поляковой А.Б., по делу N А40-199289/18 (17-2266)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ПК Ростпроект"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо: государственное казенное учреждение города Москвы - Центр организации дорожного движения Правительства Москвы

о признании недействительным решения от 07.08.2018 по делу N 2-57-9793/77-18,

при участии:

от заявителя:	Беляева О.Е. по дов. от 07.09.18; Киселева Е.С. по дов. от 01.04.18;
от ответчика:	Пушкина А.В. по дов. от29.12.18;
от третьего лица:	Романова Е.А. по дов. от 20.08.18;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ПК Ростпроект" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, в котором с учетом уточнения предмета заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) просило признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее также - антимонопольный орган) от 07.08.2018 по делу N 2-57-9793/77-18 о нарушении законодательства об осуществлении закупок.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственной казенное учреждение города Москвы - Центр организации дорожного движения города Москвы (далее - третье лицо, учреждение).

Решением суда от 31.10.2018 в удовлетворении заявления было отказано.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители общества поддержали апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам. Представители антимонопольного органа и учреждения против удовлетворения апелляционной жалобы возражали.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение суда подлежит отмене в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, учреждением был проведен аукцион в электронной форме по объекту закупки: Поставка дорожных ограждений с установкой по адресам (извещение N 0173200005318000055).

Согласно протоколу подведения итогов от 27.06.2018 N 0173200005318000055-3 общество было признано победителем названного аукциона.

Протоколом от 17.07.2018 N 0173200005318000055-8 общество было признано уклонившимся от заключения контракта на том основании, что представленная им в качестве обеспечения его исполнения банковская гарантия не соответствовала требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

18.07.2018 общество направило в адрес учреждения письмо, в котором указывало на незаконность принятого им решения, просило отменить указанный протокол и заключить контракт, также оно сообщало о том, что дополнительно к ранее представленному обеспечению в форме банковской гарантии им на счет заказчика перечислены денежные средства в сумме 927328,02 руб.

В тот же день общество обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика, сославшись на незаконность принятого им решения.

25.07.2018 антимонопольным органом было принято решение о признании жалобы общества обоснованной со ссылкой на то, что доводы заказчика о несоответствии представленной обществом банковской гарантии, изложенные в вышеназванном протоколе, являются необоснованными. Заказчику было выдано предписание, которым на него возложена обязанность отменить протокол от 17.07.2018 и завершить процедуру заключения контракта с обществом.

Протоколом от 01.08.2018 N 0173200005318000055-8-1 общество было вновь признано уклонившимся от заключения контракта по мотиву несоответствия представленной им банковской гарантии требованиям Закона о контрактной системе.

01.08.2018 обществом подана жалоба в антимонопольный орган на действия учреждения.

07.08.2018 антимонопольный орган принял решение, которым признал жалобу общества необоснованной.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в арбитражный суд с указанным заявлением.

Установив, что представленная обществом в качестве обеспечения банковская гарантия N 12541 от 11.07.2018, выданная акционерным обществом Коммерческий Банк "Модульбанк", в пункте 4 содержит условие об ограничении ответственности гаранта за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии, суммой на которую выдана гарантия, суд первой инстанции признал, что она не соответствуют положениям части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе в связи с чем счел, обоснованным вывод антимонопольного органа о правомерности действий заказчика по признанию общества уклонившимся от заключения контракта. Довод общества о том, что им в качестве дополнительного обеспечения контракта на счет учреждения были зачислены денежные средства суд отклонил, сославшись на то, что данный вопрос не являлся предметом исследования антимонопольного органа при проведении проверки доводов жалобы. На этом основании им сделан вывод о том, что оспариваемое решение является законным.

Обращаясь с апелляционной жалобой, общество выражает несогласие с выводами суда первой инстанции, ссылаясь при этом на то, что в поданной им в антимонопольный орган жалобе им указывалось на предоставление дополнительного обеспечения контракта, однако данному доводу антимонопольный орган при ее рассмотрении не дал правовой оценки, что свидетельствует о необоснованности итогового вывода антимонопольного органа о правомерности признания общества уклонившимся от заключения контракта.

Апелляционный суд полагает данные доводы обоснованными, при этом исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу положений статьи 83.2 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных данным Законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

В течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов соответствующей процедуры заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта.

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий.

Победитель электронной процедуры признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные данной статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Закона о контрактной системе (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Статьей 96 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Как было установлено при рассмотрении настоящего дела, обществом в установленный для заключения контракта срок был размещен в единой информационной системе подписанный проект контракта. В качестве обеспечения исполнения контракта им была предоставлена банковская гарантия N 12541 от 11.07.2018, выданная акционерным обществом Коммерческий Банк "Модульбанк" на сумму 927328,02 руб.

В свою очередь платежным поручением N 546 от 18.07.2018 общество перечислило учреждению 927328,02 руб. с назначением платежа: обеспечение государственного контракта N Д055/18. Письмом от 18.07.2017 общество известило заказчика о предоставлении им дополнительного обеспечения.

Вместе с тем, признавая общество уклонившимся от заключения контракта, учреждение не учло факт предоставления обществом указанного дополнительного обеспечения, сославшись лишь на несоответствие ранее представленной обществом банковской гарантии требованиям Закона о контрактной системе, при том, что положения Закона о контрактной системе не запрещают предоставление обоих видов обеспечения при условии, что они соответствуют положения данного Закона и условиям закупочной документации.

В поданной в антимонопольный орган жалобе общество указывало на то, что им дополнительно к ранее представленной банковской гарантии было предоставлено обеспечение в виде денежной суммы в размере 927328,02 руб.(т.2, л.д.3).

Антимонопольный орган данному обстоятельству не дал в своем решении какой-либо оценки, ограничившись лишь проверкой доводов, указанных в протоколе от 01.08.2018 относительно несоответствия положениям Закона о контрактной системе представленной обществом банковской гарантии.

Вместе с тем антимонопольному органу при оценке правомерности принятого учреждением решения применительно к части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе необходимо было установить являлось ли предоставленное обществом обеспечение контракта надлежащим, а с учетом того обстоятельства, что обществом в качестве обеспечения контракта наряду с представленной банковской гарантии также была внесена на счет учреждения денежная сумма, проверить являлось ли внесение такой суммы надлежащим обеспечением применительно к положениям Закона о контрактной системе и условиям закупочной документации.

Антимонопольный орган указывает, что он не вправе был проверять решение учреждения на соответствие Закону о контрактной системе в целом, а вправе был лишь оценить правомерность тех доводов, которые послужили непосредственным основанием для его принятия.

Однако при этом не учитывается, что выводы учреждения о несоответствии представленной обществом банковской гарантии требованиям Закона о контрактной системе не могли в данном случае послужить достаточным основанием для принятия решения о признании общества уклонившимся от заключения контракта с учетом того обстоятельства, что общество предоставило дополнительное обеспечение его исполнения.

При таких обстоятельствах, поскольку антимонопольным органом не исследовался вопрос о надлежащем характере предоставленного обществом обеспечения в виде внесенной на счет учреждения денежной суммы, принятое им по итогам рассмотрения жалобы общества решение не может быть признано обоснованным.

Данные обстоятельства в нарушение части 4 статьи 200 АПК РФ не были учтены судом первой инстанции при принятии обжалуемого решения.

В свою очередь довод антимонопольного органа о том, что оспариваемое решение не нарушает права и законные интересы общества, поддержанный судом первой инстанции, также не может быть признан правомерным, поскольку не учитывает того факта, что необоснованный отказ антимонопольного органа в удовлетворении жалобы в данном случае исключает возможность оперативного восстановления прав общества, нарушенных вследствие принятия учреждением решения о признании его уклонившимся от заключения контракта без учета всех юридически значимых обстоятельств.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом указанных обстоятельств требование заявителя о признании недействительным оспариваемого решения подлежит удовлетворению.

В качестве способа устранения нарушения прав заявителя, апелляционный суд считает необходимым возложить на антимонопольный орган обязанность повторной рассмотреть жалобу заявителя от 01.08.2018 с учетом довода о внесении им на счет учреждения денежной суммы в качестве дополнительного обеспечения контракта.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2018 по делу N А40-199289/18 отменить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 07.08.2018 года по делу N 2-57- 9793/77-18.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Москве повторно рассмотреть жалобу ООО "ПК Ростпроект" от 01.08.2018 на действия ГКУ г. Москвы- Центр организации дорожного движения Правительства Москвы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Е.В. Пронникова Л.А. Москвина