Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2019 г. N 09АП-67160/18

г. Москва

31 января 2019 г.

Дело N А40-162804/18

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой,

судей:	С.Л. Захарова, Л.А. Москвиной,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23.10.2018 по делу N А40-162804/18 (154-1874), принятое судьей А.В. Полукаровым,

по заявлению ПАО "Газпром" (ОГРН 1027700070518, ИНН 7736050003)

к ФАС России (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539),

третье лицо: ООО "Магна" (ОГРН 1087746749793, ИНН 7730585309),

о признании недействительными пунктов 2 и 3 мотивировочной части и пункта 2 резолютивной части решения от 25.04.2018 N 223-ФЗ-288/18,

при участии:

от заявителя:	Девятерикова М.А. по дов. от 08.11.17;
от ответчика:	Челидзе М.Е. по дов. от 10.09.18;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Газпром" (общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным пунктов 2 и 3 мотивировочной части и пункта 2 резолютивной части решения ФАС России (ответчик) от 25.04.2018 N 223-ФЗ-288/18.

Решением от 23.10.2018 Арбитражный суд города Москвы заявленные требования удовлетворил в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу общество с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель общества поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласилось по основаниям изложенным в отзыве, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие третьего лица.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "Магна" (далее - Заявитель) от 16.04.2018 N 871 (вх. 58517/18 от 17.04.2018) на действия (бездействие) заказчика ПАО "Газпром" при проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на поставку спецодежды для нужд дочерних обществ ПАО "Газпром" в 2019 - 2021 годах (извещение N 31806121179) (далее - Запрос предложений, Жалоба).

По результатам рассмотрения указанной Жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 25.04.2018 по делу N 223-ФЗ-288/18 (далее -Решение), которым Жалоба Общества признана необоснованной, в действиях Заказчика выявлено нарушение части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". Обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, ФАС России не выдавалось, так как выявленные нарушения не повлияли на результаты закупки.

Не согласившись с решением от 25.04.2018 N 223-ФЗ-288/18 в части пунктов 2 и 3 мотивировочной части и пункта 2 резолютивной части, ПАО "Газпром" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Целями регулирования Закона о закупках являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в ч. 2 ст. 1 (заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

Из материалов дела усматривается, что закупочная деятельность ПАО "Газпром" регламентируется Положением о закупках товаров, работ, услуг ПАО "Газпром" и Компаний Группы Газпром, утвержденным решением Совета директоров ПАО "Газпром" от 19.04.2012 N 1969 (далее - Положение о закупке).

В соответствии с пунктами 1.1.3, 1.1.4 Положения о закупке данное положение регулирует отношения, связанные с осуществлением ПАО "Газпром" и Компаниями Группы Газпром закупочной деятельности, в том числе, устанавливает единые правила и порядок закупок товаров, работ, услуг.

Однако как установлено судом в ходе рассмотрения дела, при вынесении оспариваемого решения ФАС России вышла за пределы предоставленных ей полномочий.

Согласно жалобе ООО "Магна", при проведении Запроса предложений Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, поскольку Заказчиком в Документации неправомерно установлен порядок оценки заявок участников закупки.

Между тем, согласно решению антимонопольного органа жалоба ООО "Магна" была в полном объеме признана необоснованной, однако ФАС России решила по собственной инициативе признать незаконными условия Документации о закупке (о применении механизма банковского сопровождения договора банком, выбранным заявителем, и о предоставлении цепочки собственников), которые никем не оспаривались, тем самым выйдя за пределы доводов жалобы ООО "Магна".

При этом ч. 13 ст. 3 Закона о закупках установлено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

В данном случае, ссылка в оспариваемом решении на положения ч. 17 ст. 18.1 ФЗ "О защите конкуренции" как основание дополнительной проверки закупки основана на неправильном применении и толковании закона.

ФАС России не учтено, что ст. 18.1 ФЗ "О защите конкуренции" регулирует порядок рассмотрения жалоб на обязательные торги, которые не ограничиваются теми, которые проводятся по правилам Закона о закупках.

В последнем случае применение ст. 18.1 ФЗ "О защите конкуренции" при реализации антимонопольным органом полномочий по проверке закупки, осуществляется с учетом специальных исключений, установленных Законом о закупках.

Так, ч. 10 ст. 3 Закона о закупках в качестве такого исключения устанавливает, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В качестве такой особенности применения порядка ст. 18.1 "О защите конкуренции" в ч. 13 ст. 3 Закона о закупках установлено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган был не вправе на основании ч. 17 ст. 18.1 ФЗ "О защите конкуренции" признавать незаконными условия Документации о закупки, которые не были предметом жалобы. Правильность позиции заявителя также подтверждается следующим.

Верховным Судом РФ в п. 17 "Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) даны разъяснения о порядке применения закона при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, а именно: о том, что необходимо учитывать, что согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб".

Исходя из вышеизложенного суд установил, что решение ФАС России в оспариваемой части вынесено незаконно и нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку антимонопольный орган решил по собственной инициативе признать незаконными условия закупочной документации, которые никем не оспаривались, на основании которых никто не отклонялся, на основании которых кому-либо не было отказано в доступе к участию в закупке, а также по которым не было установлено конкретного случая неравного применения в рамках настоящей закупки или факта, что у кого-то возникли затруднения с выполнением условий, предусмотренных Документацией о закупке.

Кроме того, в решении ФАС России указывает, что условие о применении механизма банковского сопровождения договора банком, выбранным заявителем, противоречит п. 1.1.3 Положения о закупке, п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2 Закона о закупках. С данным выводом нельзя согласиться на основании следующего.

Применение механизма банковского сопровождения договоров, заключаемых по результатам закупок, тем банком, который выбран именно заказчиком, широко распространено в практике.

К примеру, п. 5 Правил осуществления банковского сопровождения контрактов, утвержденных постановлением Правительства РФ от 20.09.2014 N 963, при проведении закупок по ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" привлечение банка в целях банковского сопровождения контракта и соответственно его выбор может осуществляется в отношении сопровождаемого контракта заказчиком.

В частности, п. 7 указанного постановления Правительства РФ закреплено, что условия сопровождаемого контракта, предусматривающего привлечение заказчиком банка в целях проведения мониторинга расчетов в рамках исполнения контракта, включают обязанность поставщика заключить с банком, определенным заказчиком, договор банковского сопровождения контракта и обязанность поставщика осуществлять расчеты, связанные с исполнением обязательств по сопровождаемому контракту на отдельном счете, открытом в банке, осуществляющем банковское сопровождение контракта.

Применительно к Закону о закупках заказчики наделяются большими правами в отличие от государственных и муниципальных заказчиков при определении условий исполнения договора и порядка его банковского сопровождения, и в этом случае Закон о закупках также не ограничивает заказчика в праве самостоятельного определения банка осуществляющего сопровождение договора, в котором необходимо поставщику открыть отдельный счет со специальным режимом. Запрет на реализацию такого права заказчиком, организатором при проведении закупок по Закону N 223-ФЗ нормативные правовые акты не содержат. В свою очередь, как только сопровождаемый договор полностью исполнен победителем, последний имеет возможность перевести денежные средства со специального счета в АО "Газпромбанк" на счет в любом банке.

Довод ФАС России о том, что Законом о закупках не регламентировано банковское сопровождение договора не свидетельствует о незаконности данного условия, поскольку определение условий договора и порядка его исполнения отнесено законом к исключительной компетенции заказчика.

Так, согласно позиции Верховного Суда РФ от 31.07.2017 по делу N А40-3315/2016: "Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона о закупках). В частности, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме конкурса и аукциона, так и иными способами. Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки."

В соответствии с Положением о закупках в качестве организации, оказывающей банковское сопровождение заключаемых договоров по результатам закупки, определен АО "Газпромбанк", в котором также открыты и соответствующие счета для расчетов у организатора: организатором заключен с банком договор оказания услуги банковского сопровождения от 24.01.2017.

Наличие у участника счета в другом банке препятствует возможности такого сопровождения и контроль целевого расходования денежных средств в рамках исполнения сопровождаемого договора, а также доведение соответствующей информации по результатам банковского сопровождения до сведения заказчика и организатора закупок.

Как указывает заявитель, включение данного условия обусловлено следующим.

Согласно п. 2.15.9 Документации о закупке данное условие подлежит применению исключительно к случаям, когда участник является перекупщиком товара, то есть не является его непосредственным производителем. Также банковское сопровождение не применяется в части осуществления расчетов за покупку товара по одной или нескольким позициям спецификации у одного производителя при условии, что общая сумма позиций товара, приобретаемого у такого производителя в рамках исполнения сопровождаемого договора не превышает 2 млн. рублей с НДС.

Как указал Верховный Суд РФ цели и задачи Закона о закупках, направлены в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Так, согласно ч. 1 ст. 1 Закона о закупках среди целей его регулирования закреплены эффективное использование денежных средств, предотвращение коррупции и других злоупотреблений. Аналогично согласно п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках заказчики при проведении закупки руководствуются целевым и экономически эффективным расходованием денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг.

Согласно п. 2.15.1 Документации о закупке во исполнение названных принципов, в целях реализации положений законодательства о налогах и сборах, а также в целях контроля за целевым использованием денежных средств и обоснованностью осуществления расходов по договору, заключаемому по итогам запроса предложений, применяется механизм банковского сопровождения договора АО "Газпромбанк".

Целью данного сопровождения является осуществление банком комплекса мер, позволяющих обеспечить контроль целевого расходования денежных средств в рамках исполнения сопровождаемого договора с использованием отдельных счетов, открываемых в банке, в том числе мониторинг расчетов и контроль заявок на перевод в соответствии со специальным режимом работы отдельных счетов, соблюдение условий договора поставки, а также доведение результатов банковского сопровождения до сведения заказчика и организатора закупок. Банк контролирует: наличие участников исполнения/реализации сопровождаемого договора в реестре контрагентов; соответствие вида (объема, стоимости) поставляемого товара, иных затрат условиям сопровождаемого договора, соответствие предоставленных исполнителями обосновывающих документов и распоряжений на перевод условиям сопровождаемого договора, а также условиям соответствующих договоров (контрактов), на основании которых инициируются распоряжения на перевод; соответствие переводов обосновывающим документам, в том числе условиям договоров (контрактов), при исполнении обязательств по которым инициируются заявки на перевод. В результате банковского сопровождения заказчик оперативно получает информацию о ходе расчетов и имеет возможность вовремя принимать управленческие решения, также это позволяет направлять денежные средства именно на тот объект, для которого они и были предусмотрены, исключив платежи на другие цели, появляется возможность выявлять посреднические схемы, а также эффективно расходовать денежные средства за счет информирования о реальной рыночной стоимости товара.

Довод ФАС России, что для осуществления взаиморасчетов могут использоваться счета в иных банках, включенных Министерством финансов РФ в перечень банков, отвечающих требованиям ст. 74.1 Налогового кодекса РФ для принятия банковских гарантий в целях налогообложения, подлежит отклонению.

В соответствии с ч. 2, 3 ст. 74.1 Налогового кодекса РФ указанный в ней перечень банков установлен применительно к случаям предоставления банковской гарантии в целях налогообложения, когда банк (гарант) обязывается перед налоговыми органами исполнить в полном объеме обязанность налогоплательщика по уплате налога, если последний не уплатит в установленный срок причитающиеся суммы налога, и соответствующих пеней в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства -уплатить денежную сумму по представленному налоговым органом в письменной форме или электронной форме по телекоммуникационным каналам связи требованию об уплате этой суммы.

Вместе с тем предусмотренные законом обязанности по применению положений ч. 3 ст. 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации (банки из перечня Министерства финансов РФ) юридическими лицами, указанными в ч. 2 ст. 1 Закона о закупках, отсутствуют.

Заказчик и организатор по настоящей закупке не являются государственными и муниципальными заказчиками, закупка не проводилась в порядке ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ). Порядок проведения закупок по федеральным законам N 223-ФЗ и N 44-ФЗ не является одинаковым. Учитывая изложенное у заявителя отсутствует установленная законом обязанность использовать услуги банков, перечень которых установлен для целей ст. 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, законодательно установленное ограничение перечня банков, чьи банковские гарантии предоставляются в целях налогообложения, при проведении закупок государственными и муниципальными заказчиками, также свидетельствует о повышенных рисках при осуществлении операций по счету в любом банке.

Так, анализ перечня банков Министерства финансов РФ, на который ссылается антимонопольный орган, показал, что Банком России были отозваны лицензии у целого ряда кредитных организаций из этого перечня, например, у КБ "Финансовый стандарт", ЗАО "ЕвроАксис Банк", ПАО АКБ "Балтика"; ООО КБ "Ренессанс", ОАО АКБ "Пробизнесбанк", ООО КБ "Банк Расчетов и Сбережений", АО "Банк Город", АО "Тусарбанк" и другие.

Отзыв лицензии приведет к невозможности осуществления банковского сопровождения договора, поэтому удовлетворение потребностей заказчика, снижение рисков требует от организатора повышенного внимания и самостоятельный отбор финансовой организации, осуществляющей банковское сопровождение исполнения договоров.

При этом антимонопольный орган не учитывает, что Документацией о закупке не установлено требование к участникам закупки при подаче заявки открыть счет в соответствующем банке. Наличие договора банковского счета не входит в перечень документов, которые обязан представить претендент для допуска к участию в закупке.

Также факт отсутствия или наличия договора банковского счета не влияет на количество баллов, начисляемых участнику при сопоставлении его заявки с заявками других участников. Таким образом, данное условие не влияет на равные условия доступа к закупочной процедуре и на конкуренцию между участниками при определении победителя.

Соответственно возможность участия в закупке, доступ к закупке, круг участников закупки, и возможность участника стать ее победителем не поставлены в зависимость от того заключил ли участник на момент подачи заявки договор банковского счета или нет, а также не зависит от волеизъявления третьих лиц, что исключает противоречие условия п. 2 ч. 1 ст. 3 и нарушение ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

При этом никто из заинтересованных лиц в участие в закупке не обжаловал данное условие и не считал, что был поставлен неравные, несправедливые условия участия в закупке или необоснованно была ограничена конкуренция между участниками.

В рамках настоящего дела, ФАС России доказательств наличия препятствий в открытии счета в банке, отобранном организатором закупки, не представила, как и то, что включение данного условия было осуществлено специально для того, чтобы обеспечить победу в запросе предложений конкретному хозяйствующему субъекту.

В отношении довода о предоставлении информации о цепочке собственников, включая бенефициаров, суд указал следующее.

Пунктом 3.5.3 Документации установлено, что участник запроса предложений должен предоставить в составе заявки информацию о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) (Форма 2.1 Документации), с приложением подтверждающих документов.

Антимонопольный орган полагает, что предоставление информации о цепочке собственников, включая конечных бенефициаров не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки. На основании этого делается вывод, что указанные положения Документации о закупке ограничивают количество участников закупки и противоречат п. 1.1.3 Положения о закупках, п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Однако данный довод ФАС России обоснованно отклонен судом по следующим основаниям.

Как отметила ФАС России в Стандарте осуществления закупочной деятельности отдельных видов юридических лиц, опубликованном на официальном сайте ведомства 21.07.2015, "одной из целей регулирования Закона о закупках является предотвращение коррупции и других злоупотреблений".

Основополагающим нормативным правовым актом в сфере борьбы с коррупцией является Федеральный закон N 273-ФЗ "О противодействии коррупции" от 25.12.2008. Статьей 13.3 данного закона на все организации возложена обязанность по разработке и принятию мер по предупреждению и противодействию коррупции, в том числе предотвращение и урегулирование конфликта интересов.

Для соблюдения указанного требования и достижения эффективности осуществления закупочной деятельности ПАО "Газпром" установил в своих локальных актах требования об отсутствии у лиц, принимающих значимые решения при проведении закупок, личной или иной заинтересованности в результате проведенной закупки. В частности, п. 1.4.8 Положения о закупках установлено, что членами комиссии не могут быть физические лица, лично заинтересованные в определенных результатах закупки, в том числе подавшие заявки на участие в конкурентной закупке, состоящие в штате или являющиеся членами органов управления организаций, подавших заявки на участие в конкурентной закупке. Такие члены комиссии должны заявить самоотвод, о чем делается отметка в протоколе, и не принимать участие в голосовании по данному вопросу.

Также, в п. 3 Раздела 1 Методики анализа и оценки заявок было установлено требование об отсутствии между участником закупки и заказчиком конфликта интересов.

С целью недопущения такого конфликта интересов в п. 1.5.9 Положения о закупке и Документации о закупке и было установлено требование к участнику закупки о предоставлении в составе заявки информации о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных).

Согласно позиции Минэкономразвития России, изложенной в письмах от 20.05.2015 N Д28и-1432, от 29.01.2016 N Д28и-270, заказчик вправе предусмотреть в документации о закупке требование о предоставлении информации о конечных бенефициарах (выгодоприобретателях) с соответствующим документальным подтверждением указанных сведений.

Согласно п. 1.5.6 Положения о закупках требование о предоставлении информации о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), установлено в равной мере ко всем участникам закупки и указано в Документации о закупке.

Таким образом, устанавливая указанное требование, заявитель не нарушал принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В свою очередь, ни один из претендентов не обжаловал включение в Документацию о закупке данного условия и не считал, что был поставлен в неравные, дискриминационные условия или необоснованно была ограничена конкуренция между участниками. Доказательства наличия заинтересованных лиц, которые не смогли участвовать в данной закупке в результате применения данного условия, затруднительности предоставления указанных сведений, антимонопольным органом также не представлены. Как видно из протокола подведения итогов ни одна из заявок не была отклонена на основании указанных условий.

Вышеизложенное также свидетельствует о незаконности решения ФАС России в оспариваемой части.

Также суд установил, что оспариваемое решение нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку признание ФАС России документации о закупке Заявителя противоречащей федеральному закону лишает заявителя права на проведение закупочных процедур на данных условиях.

Оспариваемое решение ФАС России незаконно ограничивает заявителя в праве определения условий проведения закупочной деятельности, которое вытекает из гарантированных Гражданским кодексом Российской Федерации принципа самостоятельного осуществления предпринимательской деятельности и принципа недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела (п. 1 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Тем более, что признанные незаконными положения закупочной документации продублированы в Положении о закупках Группы Компаний Газпром, которое распространяется как на ПАО "Газпром", так и на дочерние компании. Следовательно, оспариваемое решение ФАС России, безусловно, нарушает права заявителя в сфере осуществления предпринимательской деятельности.

Признание решением ФАС России Документации о закупке противоречащей Закону о закупках является основанием для вывода о ненадлежащем исполнении организатором своих обязанностей при проведении закупки, а также негативно характеризует деловую репутацию. Кроме того, оно служит основанием для возбуждения дела об административном правонарушении.

Доводы ФАС России о том, что она имела право вынести решение за пределами доводов жалобы, поскольку принимает решение с учетом всех выявленных нарушений со ссылкой на ч. ч. 17, 20 ст. 18.1 ФЗ "О защите конкуренции", а также то, что ч. 13 ст. 3 Закона о закупках не является новшеством, поскольку до внесения изменений в закон процедурные положения ст. 18.1 ФЗ "О защите конкуренции" предусматривали то, что антимонопольный орган рассматривает действия в пределах жалобы, определение Верховного Суда РФ от 28.02.2018 N 384-ПЭК17 отклоняются судом как необоснованные на основании следующего.

Вопреки доводам антимонопольного органа, как до, так и после вступления в силу изменений, внесенных Федеральным законом от 31.12.2017 N 505 в Закон о закупках, ст. 18.1 ФЗ "О защите конкуренции" не определяла и не определяет пределы компетенции антимонопольного органа при вынесении решения, а регулирует лишь порядок рассмотрения жалобы (процедуру). Пределы компетенции антимонопольного органа регулируются Законом о закупках.

Правильность позиции заявителя подтверждаются определениями Верховного Суда РФ, на которые ссылается и сама ФАС России (определение от 02.10.2017 по делу N А50-9299/2016, определение от 13.10.2017 по делу N А40-93344/2016, от 28.02.2018 N 384-ПЭК17), в которых указано, что ст. 18.1 ФЗ "О защите конкуренции" регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом о закупках, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа. Вопреки доводам антимонопольного органа и выводам судов, положения ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, в том числе ее ч. 17, согласно которой комиссия антимонопольного органа принимает решение по итогам рассмотрения жалобы с учетом всех выявленных нарушений, не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями. Верховный Суд РФ также отметил, что пределы компетенции при вынесении решения должны определяться Законом о закупках, а именно ч. 10 ст. 3 Закона о Закупках.

В свою очередь, антимонопольный орган не учитывает, что применительно к разъяснениям Верховного Суда РФ о ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, необходимо принять во внимание, что указанные определения приняты были до вступления в силу изменений в Закон о закупках.

Так с 31.12.2017 Федеральным законом от 31.12.2017 N 505 внесены дополнения в Закон о закупках, изменившие пределы компетенции при вынесении решения антимонопольным органом. В частности, Закон о закупках был дополнен новой нормой -ч. 13 ст. 3 Закона о закупках, согласно которой рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования, что не было учтено ФАС России.

При этом ч. 10 ст. 3 Закона также была дополнена указанием, что порядок рассмотрения жалоб, установленный ст. 18.1 ФЗ "О защите конкуренции", применяется с учетом особенностей, установленных статьей 3. В качестве такой особенности применения порядка ст. 18.1 "О защите конкуренции" и закреплено в ч. 13 ст. 3 Закона о закупках то, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган был не вправе на основании ч. 17, 20 ст. 18.1 ФЗ "О защите конкуренции" признавать незаконными условия Документации о закупки, которые не были предметом жалобы.

При этом доводы антимонопольного органа о том, он вправе выдать предписание с учетом всех выявленных нарушений, в том числе не входящих в предмет обжалования, не имеют значения, поскольку предписание не выдавалось.

Согласно п. 2 мотивировочной части определения Конституционного Суда РФ от 05.10.2000 N 199-0, в соответствии с общими принципами права в случае коллизии норм, регулирующих одни и те же общественные отношения, применению подлежат нормы закона, принятого по времени позднее, при условии, что в нем не установлено иное, при этом приоритетом над общими нормами обладают специальные нормы.

С учетом позиции Верховного Суда РФ, указанной выше, нормы о пределах компетенции при проверке закупки, закрепленные в ч. 13 ст. 3 Закона о закупках, являются специальными по отношению к ч. 17, 20 ст. 18.1 ФЗ "О защите конкуренции".

С учетом изложенного арбитражный суд, вопреки доводам апелляционной жалобы, обоснованно пришел к выводу, что пункты 2 и 3 мотивировочной части и пункта 2 резолютивной части решения ФАС России от 25.04.2018 N 223-ФЗ-288/18 не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителя в предпринимательской и иной экономической деятельности, что является основанием для удовлетворения заявленных ПАО "Газпром" требований.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае установлена.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.10.2018 по делу N А40-162804/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

С.Л. Захаров Л.А. Москвина