Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2019 г. N 09АП-69440/18

г. Москва

31 января 2019 г.

Дело N А40-186913/18

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ким Е.А.,

судей: Стешана Б.В., Яниной Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Голубевой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СМУ-36" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 ноября 2018 года по делу N А40-186913/18, принятое судьей Кузиным М.М., по иску ООО "СМУ-36" к Государственному казенному учреждению города Москвы - Центр организации дорожного движения Правительства Москвы об оспаривании решения о признании уклонившимся от заключения контракта.

при участии в судебном заседании:

от истца - Кирасиров А.Е. по доверенности от 09.08.2018;

от ответчика - Романова Е.А. по доверенности от 20.08.2018.

УСТАНОВИЛ:

ООО "СМУ-36" (далее - истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением об оспаривании решения Государственного казенного учреждения города Москвы - Центр организации дорожного движения Правительства Москвы (далее - ГКУ ЦОДД), оформленное протоколом от 23.07.2018 N 01-08-9105/8, о признании ООО "СМУ-36" уклонившимся от заключения контракта.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15 ноября 2018 года в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и удовлетворить заявленные требования в полном объеме, считает, что суд необоснованно отказал в признании незаконным решения о признании ООО "СМУ-36" уклонившимся от заключения контракта.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Считает решение суда незаконным и необоснованным, просит решение суда отменить.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве. Считает решение суда законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 15 ноября 2018 года.

Как следует из позиции истца, ООО "СМУ-36" было признано победителем по итогам аукциона в электронной форме N 0173200001418000729 "Выполнение комплекса работ по монтажу активных муляжей комплексов фотовидеофиксации на улично-дорожной сети г. Москвы" в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 11.07.2018 N 0173200001418000729-3.

Истец в 18:00 18.07.2018 направил ГКУ ЦОДД (далее - Заказчик) подписанный со своей стороны государственный контракт посредством Единой электронной торговой площадки по адресу в сети "Интернет": "http://www.etp.roseltorg.ru".

Одновременно с подписанием государственного контракта Истец предоставил Ответчику обеспечение исполнения государственного контракта в форме банковской гарантии от 17.07.2018 N 34120/2018/ДГБ (далее -Банковская гарантия), выданной Публичным акционерным обществом "Восточный экспресс банк" (далее - Гарант).

Однако, Заказчик посчитал, что указанная Банковская гарантия не соответствует положениям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) по следующим основаниям.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Апелляционная коллегия соглашается с судом первой инстанции о неправомерности заявленных требований, а также считает доводы апелляционной жалобы подлежащими отклонению исходя из следующего.

Вывод суда первой инстанции о том, что п. 7 спорной банковской гарантии не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации основан па положениях законодательства Российской Федерации.

Пункт 7 гарантии был изложен следующим образом: "Требование по гарантии должно быть подписано руководителем бенефициара или уполномоченным лицом, действующим от имени бенефициара, прошито и пронумеровано и заверено печатью бенефициара".

В соответствии со ст. 374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен укачать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства. в обеспечение которого выдана гарантия.

В силу ст. 376 ГК РФ гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование, либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии, либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока. Гарант должен немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование.

В гарантии имущественный интерес бенефициара состоит в возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений должника, в тех случаях, когда кредитор полагает что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случаи, наступления которых кредитор себя обеспечивал, наступит. Основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условии самой гарантии.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (датее - Постановление N 1005) требование об обязательном наличии нумерации на всех листах, которые должны быть прошиты, подписаны и скреплены, в случае ее оформления в письменной форме на бумажном носителе на нескольких листах - относятся к требованиям. которым должна отвечать непосредственно Банковская гарантия. Включение в банковскую гарантию данных требований к документам, направляемым Бенефициаром Гаранту не соответствуют Постановлению N1005.

При этом включение пункта 7 в оспариваемой формулировке создает для Ответчика риски отказа Гаранта в удовлетворении требований ПСУ ЦОДД ио формальным основаниям. Обращаем внимание суда на то обстоятельство, что выдача банковской гарантии является односторонней сделкой, совершаемой гарантом (ст. 154 ГК РФ), бенефициар (государственный заказчик), не являясь стороной сделки, не имеет возможности предлагать гаранту свои условия банковской гарантии. Заказчик вынужден при рассмотрении обеспечения контракта руководствоваться максимальной степенью осмотрительности и заботливости, которая требуется от лица, расходующего бюджетные средства, и оценивать все правовые риски для дальнейшего восстановления своих прав в случае неисполнения обязательств контрагентом.

Указанные требования направлены на защиту имущественных интересов государственных заказчиков и защиту публично-правовых интересов. Расходование бюджетных средств по государственному контракту должно быть надлежащим способом обеспечено и должно исключать возможность утраты средств.

Также является правомерным вывод суда первой инстанции, что п. 13 спорной банковской гарантии не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации.

Пункт 13 гарантии изложен так: "Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении требования но гарантии, в случае если требование по гарантии или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту но окончании срока действия гарантии".

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" норма, определяющая права и обязанности сторон договора, является императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила (например, в ней предусмотрено, что такое соглашение ничтожно, запрещено или не допускается, либо указано на право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону, либо названный запрет иным образом недвусмысленно выражен в тексте нормы).

Согласно ч. 3 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы но банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Также в пункте 2 части 6 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что несоответствие условий банковской гарантии требованиям части 2 и части 3 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ является основанием для отказа в ее принятии.

Таким образом. ГКУ ЦОДД считает, что. исходя из указанных выше положений законодательства, а также из характера регулируемых Федеральным законом N 44-ФЗ правоотношений, следует вывод, что ч. 3 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ является императивной нормой права, иными словами, формулировка в банковской гарантии не должна ей противоречить, законодатель не представил для субъектов правоотношений возможность самостоятельного выбора условий соглашения.

Законодателем намеренно были использованы различные термины ("представлено" в ст. 307.1 ГК РФ и "направлено" в ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ) в пределах двух статей, это направлено на защиту публично-правовых интересов и имущественных интересов государственных заказчиков.

Так. в соответствии с частью 1 статьи 374 ГК РФ. требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

Согласно пункту 1 статьи 307.1 ГК РФ к обязательствам, возникшим из договора (договорным обязательствам), общие положения об обязательствах применяются, если иное не предусмотрено правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в ГК РФ и иных законах, а при отсутствии таких специальных правил - общими положениями о договоре.

Таким образом, по отношению к Гражданскому кодексу Российской Федерации нормы Федерального закона N 44-ФЗ являются специальными, что означает приоритет а их применении в рамках данных спорных правоотношений.

Также является правомерным вывод суда первой инстанции, что п. 13 спорной банковской гарантии не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации.

Пункт 13 гарантии изложен так: "Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении требования, по гарантии, в случае если требование по гарантии или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии, либо представлены гаранту но окончании срока действия гарантии".

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" норма, определяющая права и обязанности сторон договора, является императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила (например, в ней предусмотрено, что такое соглашение ничтожно, запрещено или не допускается, либо указано на право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону, либо названный запрет иным образом недвусмысленно выражен в тексте нормы).

Согласно ч. 3 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы но банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Также в пункте 2 части 6 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что несоответствие условий банковской гарантии требованиям части 2 и части 3 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ является основанием для отказа в ее принятии.

Таким образом. ГКУ ЦОДД считает, что исходя из указанных выше положений законодательства, а также из характера регулируемых Федеральным законом N 44-ФЗ правоотношений, следует вывод, что ч. 3 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ является императивной нормой права, иными словами, формулировка в банковской гарантии не должна ей противоречить, законодатель не представил для субъектов правоотношений возможность самостоятельного выбора условий соглашения.

Законодателем намеренно были использованы различные термины ("представлено" в ст. 307.1 ГК РФ и "направлено" в ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ) в пределах двух статей, это направлено на защиту публично-правовых интересов и имущественных интересов государственных заказчиков.

Так. в соответствии с частью 1 статьи 374 ГК РФ. требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

Согласно пункту 1 статьи 307.1 ГК РФ к обязательствам, возникшим из договора (договорным обязательствам), общие положения об обязательствах применяются, если иное не предусмотрено правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в ГК РФ и иных законах, а при отсутствии таких специальных правил - общими положениями о договоре.

Таким образом, по отношению к Гражданскому кодексу Российской Федерации нормы Федерального закона N 44-ФЗ являются специальными, что означает приоритет а их применении в рамках данных спорных правоотношений.

Судебная практика, приведенная в решении суда, как раз говорит именно о различиях в данных терминах, а также о различных правовых последствиях использования той или иной формулировки.

Заявитель не указал какие есть основания для изменения установленных законодательством формулировок.

2.3 Наличие в Гарантии пунктов 4 и 21. соответствующих требованиям нормативно-правовых актов, не отменяет незаконности п. 13, более того делает условия Гарантии противоречивыми и неясными, не позволяющими однозначно и достоверно установить действительную волю гаранта. Ни в заявлении, ни в жалобе ООО "СМУ-36" не обосновало каким образом положения пунктов 4 и 21 разъясняют и изменяют текст 13 пункта.

ГКУ ЦОДД считает, что в данном случае 000 "СМУ-36" подменяет тезис доказывания.

Данная логическая ошибка заключается в том, что при доказывании некоторого тезиса в ходе доказательств осуществляется переход к доказательству другого положения, сходного с тезисом. При этом происходит нарушение закона тождества по отношению к тезису: тезис на всем протяжении доказательства должен оставаться одним и тем же. Опасность этой ошибки заключается в том, что благодаря сходству доказанного положения с тезисом создается иллюзия о доказанности именно тезиса.

ГКУ ЦОДД никогда не оспаривал пункты 4 и 21 гарантии, и не отрицает, что их условия соответствуют требованиям законодательства.

ГКУ ЦОДД считает, что наличие в гарантии условий, советующих требованиям нормативно-правовых актов, не отменяет незаконности п. 13.

Также апелляционная коллегия полагает, что ООО "СМУ-36" избран ненадлежащий способ защиты права.

Согласно и. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за зашитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

Статьей 11 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) закреплено право на судебную защиту нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Способы зашиты гражданских прав приведены в статье 12 ГК РФ. Под способами зашиты гражданских прав понимаются закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав. При этом ГК РФ не ограничивает субъекта в выборе способа защиты нарушенного права.

Граждане и юридические лица в силу статьи 9 ГК РФ вправе осуществить этот выбор по своем) усмотрению, однако избранный лицом способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и спорного правоотношения, и в конечном итоге привести к восстановлению нарушенного права.

При выборе способа защиты нарушенного права необходимо учитывать, что судебный акт должен обладать свойством исполнимости, в случае, если принятие решения по такому делу не позволяет восстановить нарушенные права и не изменяет сложившуюся правовую ситуацию, отказ в иске является правомерным, поскольку способ защиты не приводит к восстановлению прав и имущественных интересов лип.

Гражданский кодекс Российской Федерации не предусматривает такого способа защиты права как оспаривание решения юридического лица, не являющегося органом государственной власти или местного управления.

Кроме того истец не смог пояснить в судебном заседании каким образом и какие права истца будут восстановлены в случае удовлетворения заявленного иска.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы сводятся фактически к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что само по себе не является основанием для признания решения необоснованным, в связи с чем, апелляционный суд полагает, что доводы жалобы направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, основанных на надлежащим образом проверенных и оцененных судом обстоятельствах и доказательствах по делу, и не содержат фактов.

которые имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 ноября 2018 года по делу N А40-186913/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Ким

Судьи

Б.В. Стешан Е.Н. Янина