Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2019 г. N 06АП-7537/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 29 апреля 2019 г. N Ф03-1678/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Хабаровск

04 февраля 2019 г.

А73-11165/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 февраля 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тищенко А.П.

судей Сапрыкиной Е.И., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щербак Д.А

при участии в заседании:

от индивидуального предпринимателя Бертонаса Николая Антанасовича: Мательский В.А. по доверенности от 27.03.2017;

от администрации города Хабаровска: Минина Е.С. по доверенности от 18.10.2018, Пармон К.И. по доверенности от 26.10.2018;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Шафигуллина М.Г. по доверенности от 05.09.2018;

от индивидуального предпринимателя Шишака Николая Анатольевича: Тремасова С.Н. по доверенности от 11.10.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

на решение от 19.11.2018

по делу N А73-11165/2018

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Барилко М.А.

по заявлению индивидуального предпринимателя Бертонаса Николая Антанасовича и администрации города Хабаровска

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании незаконным решения Хабаровского УФАС России от 09.06.2018 по делу N 8-01/45,

третье лицо: Индивидуальный предприниматель Шишак Николай Анатольевич,

установил:

29.04.2016 на официальном сайте администрацией города Хабаровска (далее - Администрация) www.khabarovskadm.ru в сети "Интернет" было размещено извещение о проведении открытого конкурса на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок. Предметом открытого конкурса являлось право на получение свидетельства об осуществлении перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок, в том числе по маршруту регулярных перевозок N 11-1. Аналогичное извещение опубликовано 29.04.2016 в газете "Хабаровские вести".

В соответствии с протоколами от 31.05.2016 N 2, от 10.06.2016 N 3, от 14.06.2016 N 4 "Об итогах вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок" в установленный извещением срок на участие в конкурсе по маршруту N 11-1 поступили заявки индивидуальных предпринимателей Бертонаса Н.А. (заявитель по настоящему делу), Ермиловой М.П., Пузыревой Н.Н., Храмова А.В., Хмарского В.Н., Килина П.Г., Артамонова В.И., Трофименко A.M., Шишак Н.А. (третье лицо), Филимонова А.С., Шардаковой В.В., Арьянкина Д.Ф., Шилова А.Н., Наумова А.Я., Чуракова С.А., Романенко О.С., Кускова А.А., Антипова А.Н., Степанова А.С., АО "ХАТТ", ООО ПАТП "ДАЛЬАВТО", ООО "Филимонов", ООО "ДВТК "ХабАвто", ООО "ДВТК "ХабАвтоЛайн", ООО "Учебный пункт", ООО "РусАвто".

Согласно протоколу от 06.07.2016 N 7 "О признании претендентов участниками открытого конкурса или об отказе претендентам в допуске на участие в открытом конкурсе на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок" претендентами по маршруту N 11-1 признаны ИП Бертонас Н.А., ИП Ермилова М.П., ИП Пузырева Н.Н., ИП Храмов А.В., ИП Хмарский В.Н., ИП Килин П.Г., ИП Трофименко A.M., ИП Шишак Н.А., ИП Арьянкин Д.Ф., ООО "ДВТК "ХабАвто", OOC "ДВТК "ХабАвтоЛайн", ИП Чураков С.А., ООО "Учебный пункт", ООО "РусАвто", ИП Романенко О.С.

В соответствии с протоколом от 07.07.2016 N 8 "Об итогах открытого конкурса на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок" победителем по маршруту N 11-1 признан ИП Бертонас Н.А.

В связи с поступившим в управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) обращением ИП Шишака Н.А. на действия Администрации при проведении открытого конкурса на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок по маршруту N 11-1, приказом руководителя Хабаровского УФАС России от 19.05.2017 N 373 в отношении Администрации возбуждено дело N 8-01/45 по признакам нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в необоснованном допуске ИП Бертонаса Н.А. к участию в открытом конкурсе на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок по маршруту N 11-1. Создана Комиссия по рассмотрения дела N 8-01/45 о нарушении антимонопольного законодательства.

09.06.2018 по результатам рассмотрения дела 8-01/45 Комиссией Хабаровского УФАС России было принято решение о признании действий Администрации о допуске к участию в конкурсе участника, заявка которого не соответствовала требованиям документации, созданию преимущественных условий для ИП Бертонаса Н.А., нарушающими часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Несогласие ИП Бертонаса Н.А. с решением Хабаровского УФАС России от 09.06.2018 по делу N 8-01/45 послужило этому лицу поводом для обращения в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Хабаровскому УФАС России о признании незаконным решения Хабаровского УФАС России от 09.06.2018 по делу N 8-01/45.

Заявление было принято судом к рассмотрению, возбуждено производство по делу N А73-11165/2018, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены Администрация и ИП Шишак Н.А.

Определением суда от 05.09.2018 дело N А73-11165/2018 было объединено с делом N А73-14293/2018 по заявлению Администрации к Хабаровскому УФАС России о признании недействительным решения Хабаровского УФАС России от 09.06.2018 по делу N 8-01/45. Объединенному делу был присвоен номер А73-11165/2018, при этом Администрация была исключена из числа третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.

Решением от 19.11.2018 арбитражный суд удовлетворил заявления ИП Бертонаса Н.А. и Администрации, признал незаконным решение Хабаровского УФАС России от 09.06.2018 по делу N 8-01/45.

Хабаровское УФАС России не согласилось с решением от 19.11.2018 по делу N А73-11165/2018, обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, содержащей требование - решение отменить, в удовлетворении требований заявителей по делу отказать.

Заявитель апелляционной жалобы считает решение незаконным и необоснованным, принятым судом при неправильном толковании норм материального права, содержащим выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам. По мнению апеллянта, судом не учтены доводы Управления о том, что заявка ИП Бертонаса Н.А. не соответствовала требованиям подпункта "б" пункта 3.8 Порядка проведения открытого конкурса на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок в связи с указанием неверного номера маршрута.

Апелляционная жалоба была принята к рассмотрению определением от 21.12.2018 Шестого арбитражного апелляционного суда.

ИП Бертонас Н.А. и Администрация в отзывах не согласились с доводами антимонопольного органа, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В свою очередь, третье лицо - ИП Шишак Н.А. поддержал Управление и доводы его апелляционной жалобы.

В судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы, открытом 24.01.2019, объявлялся перерыв.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах на нее соответственно.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения лиц, участвовавших в судебном заседании, суд апелляционной инстанции по результату рассмотрения апелляционной жалобы и проверке законности и обоснованности судебного акта пришел к следующим выводам.

Принимая решение, суд первой инстанции исходил из положений статей 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), по смыслу которых для признания ненормативных правовых актов судебного пристава-исполнителя недействительными, а действий (бездействия) незаконными, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие указанных актов (действий или бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя.

Судом правильно установлено, что отношения по организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом (далее - регулярные перевозки), в том числе отношения, связанные с установлением, изменением, отменой маршрутов регулярных перевозок, допуском юридических лиц и индивидуальных предпринимателей к осуществлению регулярных перевозок, использованием для осуществления регулярных перевозок объектов транспортной инфраструктуры, а также с организацией контроля за осуществлением регулярных перевозок регулируются Федеральным законом от 13.07.2015 N 220-ФЗ "Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - ФЗ от 13.07.2015 N220-ФЗ).

В силу части 1 статьи 14 ФЗ от 13.07.2015 N 220-ФЗ в целях обеспечения доступности транспортных услуг для населения уполномоченные органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченные органы местного самоуправления устанавливают муниципальные маршруты регулярных перевозок, межмуниципальные маршруты регулярных перевозок, смежные межрегиональные маршруты регулярных перевозок для осуществления регулярных перевозок по регулируемым тарифам.

Согласно части 1 статьи 17 ФЗ от 13.07.2015 N 220-ФЗ наряду с указанными в части 1 статьи 14 настоящего Федерального закона маршрутами регулярных перевозок уполномоченные органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченные органы местного самоуправления устанавливают смежные межрегиональные маршруты регулярных перевозок, межмуниципальные маршруты регулярных перевозок, муниципальные маршруты регулярных перевозок для осуществления регулярных перевозок по нерегулируемым тарифам.

В соответствии с частью 2 статьи 17 ФЗ от 13.07.2015 N 220-ФЗ право осуществления регулярных перевозок по нерегулируемым тарифам по муниципальному маршруту регулярных перевозок, межмуниципальному маршруту регулярных перевозок или смежному межрегиональному маршруту регулярных перевозок подтверждается свидетельством об осуществлении перевозок по соответствующему маршруту регулярных перевозок и картами соответствующего маршрута регулярных перевозок.

Согласно части 1 статьи 19 ФЗ от 13.07.2015 N 220-ФЗ свидетельство об осуществлении перевозок по муниципальному маршруту регулярных перевозок, межмуниципальному маршруту регулярных перевозок, смежному межрегиональному маршруту регулярных перевозок и карты соответствующего маршрута выдаются уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации или уполномоченными органами местного самоуправления, установившими данные маршруты.

В силу пункта 3 части 4 статьи 39 ФЗ от 13.07.2015 N 220-ФЗ уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, уполномоченные органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченные органы местного самоуправления в соответствии с установленной настоящим Федеральным законом компетенцией до окончания срока действия указанных в части 3 настоящей статьи карт проводят открытый конкурс на право осуществления регулярных перевозок по смежному межрегиональному маршруту регулярных перевозок, межмуниципальному маршруту регулярных перевозок или муниципальному маршруту регулярных перевозок в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, в случае, если указанные в пункте 1 настоящей части регулярные перевозки осуществляются совместно более чем тремя юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями по данным маршрутам и такие юридические лица, индивидуальные предприниматели отказались от заключения договора простого товарищества.

В соответствии с частью 1 статьи 21 ФЗ от 13.07.2015 N 220-ФЗ предметом открытого конкурса является право на получение свидетельства об осуществлении перевозок по одному или нескольким муниципальным маршрутам регулярных перевозок, межмуниципальным маршрутам регулярных перевозок или смежным межрегиональным маршрутам регулярных перевозок.

Согласно части 2 статьи 21 ФЗ от 13.07.2015 N 220-ФЗ открытый конкурс проводится уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченным органом местного самоуправления, установившими муниципальный маршрут регулярных перевозок, межмуниципальный маршрут регулярных перевозок или смежный межрегиональный маршрут регулярных перевозок (далее - организатор открытого конкурса).

Частью 1 статьи 22 ФЗ от 13.07.2015 N 220-ФЗ предусмотрено, что извещение о проведении открытого конкурса размещается на официальном сайте организатора открытого конкурса в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в порядке, установленном организатором открытого конкурса.

Согласно части 2 статьи 22 ФЗ от 13.07.2015 N 220-ФЗ в извещении о проведении открытого конкурса указываются следующие сведения:

1) наименование, место нахождения, почтовый адрес и адрес электронной почты, номер контактного телефона организатора открытого конкурса;

2) предмет открытого конкурса;

3) срок, место и порядок предоставления конкурсной документации, официальный сайт, на котором размещена конкурсная документация;

4) размер, порядок и сроки внесения платы за предоставление конкурсной документации на бумажном носителе, если указанная плата установлена;

5) место, дата и время вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе, а также место и дата рассмотрения таких заявок и подведения итогов открытого конкурса.

Постановлением Администрации от 16.03.2016 N 771 утвержден Порядок N 771 проведения открытого конкурса на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок (Порядок N 771).

В силу пункта 1.2 Порядка N 771 организатором открытого конкурса является Администрация города Хабаровска в лице Управления транспорта.

Согласно пункту 1.3 Порядка N 771 предметом открытого конкурса является право на получение свидетельств об осуществлении перевозок по одному или нескольким муниципальным маршрутам регулярных перевозок.

В соответствии с пунктом 1.4 Порядка N 771 к участию в открытом конкурсе допускаются юридические лица, индивидуальные предприниматели, участники договора простого товарищества, соответствующие требованиям статьи 23 Федерального закона от 13.07.2015 N 220-ФЗ "Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Пунктом 1.5 Порядка N 771 предусмотрено, что извещение о проведении открытого конкурса (далее - извещение) публикуется в газете "Хабаровские вести" и одновременно размещается на официальном сайте администрации города Хабаровска (www.khabarovskadm.ru) на странице управления транспорта не позднее чем за 30 дней до даты начала его проведения. Датой начала проведения открытого конкурса является дата вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе.

В силу пункта 3.5 Порядка N 771 не позднее пяти дней со дня вскрытия конвертов с заявками организатор открытого конкурса запрашивает в уполномоченных федеральных органах исполнительной власти информацию: о наличии (приостановлении, аннулировании) лицензии на осуществление деятельности по перевозке пассажиров автомобильным транспортом, оборудованным для перевозок более восьми человек; о количестве дорожно-транспортных происшествий, повлекших за собой человеческие жертвы или причинение вреда здоровью граждан и произошедших по вине претендентов на участие в открытом конкурсе или их работников в течение года, предшествующего дате проведения конкурса; об отсутствии у претендентов на участие в открытом конкурсе задолженности по обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации за последний завершенный отчетный период, а также получает информацию с официальных сайтов органов исполнительной власти и судебных органов о непроведении ликвидации претендента - юридического лица и отсутствии решения арбитражного суда о признании банкротом претендента - юридического лица или индивидуального предпринимателя и об открытии конкурсного производства.

Согласно пункту 3.6 Порядка N 771 в течение двадцати пяти дней с момента вскрытия конвертов конкурсная комиссия проверяет заявки, а также приложенные к ним документы на соответствие требованиям, установленным в приложении N 1 к настоящему Порядку и пункту 2.2 настоящего Порядка, а также устанавливает соответствие претендентов требованиям статьи 23 Федерального закона от 13.07.2015 N 220-ФЗ.

В силу пункта 3.11 Порядка N 771 в месте, в день и во время, опубликованные в извещении, согласно подпункту "з" пункта 1.6 настоящего Порядка, конкурсная комиссия производит рассмотрение заявок путем их оценки и сопоставления в соответствии с Перечнем критериев и оценок заявок на участие в открытом конкурсе, утвержденных приложением N 4 к настоящему Порядку и опубликованным в составе конкурсной документации, и подводит итоги открытого конкурса.

Участники открытого конкурса вправе присутствовать при рассмотрении заявок и подведении итогов открытого конкурса (пункт 3.12.Порядка N 771).

Как было указано выше, в соответствии с протоколом от 07.07.2016 N 8 "Об итогах открытого конкурса на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок" победителем по маршруту N 11-1 признан ИП Бертонас Н.А.

Оспариваемым в настоящем деле решением от 09.06.2018 по делу N 8-01/45 комиссия Хабаровского УФАС России признала действия Администрации о допуске к участию в конкурсе ИП Бертонаса Н.А. По мнению комиссии Управления, заявка ИП Бертонаса Н.А. не соответствовала требованиям документации, а допуск этого лица к конкурсу и признание предпринимателя победителем конкурса по маршруту N 11-1 не соответствует положениям части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 17 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

В рамках рассмотрения дела N 04-3/3 по признакам нарушения ИП Бертонасом Н.А. пункта 1 статьи 14.2 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ в ответ на запрос Хабаровского УФАС России был представлен ответ от 20.09.2016 N 21-20/3712 с копией заявки N 2 ИП Бертонаса Н.А. по спорному конкурсу. В предоставленной копии заявки N 2 ИП Бертонаса Н.А. в графе "Предлагает обеспечить осуществление регулярных перевозок пассажиров по муниципальному маршруту Дворец профсоюзов - Детский санаторий" указан номер маршрута N 11.

В рамках рассмотрения заявления ИП Шишака Н.А. в ответ на запрос Хабаровского УФАС России Администрацией представлено письмо от 31.03.2017 N 20.1-24/1414 с приложением оригиналов заявок участников конкурса. В оригинале заявки N 2 ИП Бертонаса Н.А. в графе "Предлагает обеспечить осуществление регулярных перевозок пассажиров по муниципальному маршруту Дворец профсоюзов - Детский санаторий" указан номер маршрута N 11-1. При этом написание цифр 11 и 1 осуществлено разными тоновыми оттенками (цифра 11 имеет четкие очертания и насыщенный цвет, а цифра 1 имеет нечеткие границы и блеклый цвет).

В ходе рассмотрения дела N 8-01/45 комиссия Хабаровского УФАС пришла к выводу о том, что заявка ИП Бертонаса Н.А., поступившая на участие в конкурсе по маршруту N 11-1, содержала указание на номер маршрута 11, что не соответствует требованиям подпункта "б" пункта 3.8 Порядка N 771, в связи с чем, заявка ИП Бертонаса Н.А. подлежала отклонению.

Решением комиссии Хабаровского УФАС России от 09.06.2018 по делу N 8-01/45 действия Администрации признаны нарушающими часть 1 статьи 17 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ. Комиссия посчитала, что решение конкурсной комиссии о допуске к участию в конкурсе участника, заявка которого не соответствовала требованиям документации, привело к ограничению конкуренции, повлияв на возможность других участников стать победителем конкурса, созданию преимущественных условий для ИП Бертонаса Н.А., повлияло на порядок определения победителя конкурса по маршруту N 11-1.

При этом содержащийся в обжалуемом решении от 09.06.2018 по делу N 8-01/45 вывод комиссии Хабаровского УФАС России основан исключительно на заключении экспертов от 05.09.2017 N 139-2017 Автономной некоммерческой организации "Хабаровская судебная экспертиза".

В заключении экспертов от 05.09.2017 N 139-2017 указано, что дата составления заявки, указанная в ней, не соответствует истинному возрасту рукописных записей в документе (п. 3), рукописные записи в заявке ИП Бертонаса Н.А. (N 2) созданы позднее даты, указанной на ней (на 6 и более месяцев) (п. 4). Из выводов экспертизы и с учетом обстоятельств дела следует, что изменение содержания документа осуществлено путем замены листа, содержащего сведения о предмете конкурса, вследствие чего, изменены данные о предполагаемом предмете конкурса. Замена листов заявки с указанием номера маршрута - с N 11 на N11-1, путем добавления "- 1", произошла в период с сентября 2016 по март 2017.

Суд первой инстанции правильно изложил существо спора, обстоятельства, послужившие основанием для вынесения оспариваемого ненормативного акта, мотивы, которыми руководствовался антимонопольный орган, принявший оспариваемое решение.

Суд по правилам ст. 71 АПК РФ исследовал вопрос привлечения Управлением экспертов, а также достоверность выводов, изложенных в экспертном заключении, допустимость экспертного заключения в качестве доказательства по делу, и установил следующее.

Эксперты Автономной некоммерческой организации "Хабаровская судебная экспертиза" Лиенко В.В., Галицкий А.Т. привлечены для проведения технической экспертизы по делу N 8-01/45 о нарушении антимонопольного законодательства определением комиссии Хабаровского УФАС России от 05.07.2017.

На разрешение экспертов Хабаровским УФАС России были поставлены следующие вопросы:

1. Какова давность (период времени) изготовления заявки N 2 ИП Бертонаса Н.А. (далее - заявка)?

2. Соответствует ли дата составления заявки, указанная в ней, истинному возрасту документа?

3. Какова давность выполнения рукописных элементов заявки (номер, заявки, подпись и других)?

4. Есть ли признаки более позднее внесения поправок в заявку?

5. Могла ли заявка быть создана позднее даты, указанной в ней?

6. Могут ли различные части заявки иметь различную давность создания?

7. Есть ли признаки добавления приписок, допечаток, исправлений, не совпадающих по давности выполнения с основным текстом заявки?

Эксперты в заключении от 05.09.2017 N 139-2017 на поставленные вопросы дали следующие ответы:

1. При исследовании рукописных записей в представленной заявке (рукописная цифра 2 на первом листе, дата и подпись на последнем листе) установлено, признаков технической подделки нет.

2. Рукописные записи в представленной заявке (на первом листе заявки цифра "2") и на последнем листе заявки (подпись от имени Бертонас Н.А. и дата) выполнены позже (на несколько месяцев - шесть и более) по сравнению с представленным для сравнительного исследования конвертом (цифра 5, сравнимая по количеству штрихов с 2).

2.2. На это указывает высокое содержание фенилгликоля в исследуемых рукописных записях (811, 504 мкг/см3 в цифре 2 на первом листе и 1831, 557 мкг/см3 в дате на последнем листе заявки).

2.3. Представленный для сравнительного исследования конверт с заявкой ИП Шишак Н.А. (цифра 5, сравнимая по количество штрихов с 2, содержит 2,526 мкг/см3 фенилгликоля.

3. Дата составления заявки, указанная в ней, не соответствует истинному возрасту рукописных записей в документе (рукописные записи на 6 и более месяцев выполнены позже указанной в нем даты).

4. Заявка (рукописные записи в ней) созданы позднее даты, указанной в ней (на 6 и более месяцев).

5. Ответить на вопрос "есть ли признаки добавления приписок, допечаток, исправлений, не совпадающих по давности выполнения с основным текстом заявки?", не представляется возможным. Это обусловлено тем, что достоверной методики определения давности электрографических текстов в настоящее время не разработано.

6. Различные части заявки могут иметь различную давность создания. Более точно ответить на вопрос "могут ли различные части заявки иметь различную давность создания?" не представляется возможным. Это обусловлено тем, что достоверной методики определения давности электрографических текстов в настоящее время не разработано. Кроме того, разрешающая способность (точность) метода определения рукописных записей составляет месяцы и годы. Определить, в один ли день, час и точнее исполнены рукописные записи, в настоящее время невозможно.

В соответствии со статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его. Подписи эксперта или комиссии экспертов удостоверяются печатью государственного судебно-экспертного учреждения.

В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены:

время и место производства судебной экспертизы;

основания производства судебной экспертизы;

сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу;

сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы;

предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов;

объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы;

сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы;

содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

Материалы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью. Документы, фиксирующие ход, условия и результаты исследований, хранятся в государственном судебно-экспертном учреждении. По требованию органа или лица, назначивших судебную экспертизу, указанные документы предоставляются для приобщения к делу.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в представленном заключении экспертов Автономной некоммерческой организации "Хабаровская судебная экспертиза" от 05.09.2017 N 139-2017 не указано на примененную экспертами при производстве экспертизы методику, отсутствуют ссылки на источники, в которых описана примененная экспертами методика.

В судебном заседании суд выслушал пояснения эксперта Лиенко В.В., который не указал наименование методики, использованной при производстве экспертизы.

Согласно представленной экспертом после судебного заседания Методике определения давности выполнения реквизитов документов по относительному содержанию в штрихах летучих растворителей (опубликована в научно-практическом журнале "Теория и практика судебной экспертизы" N 2 (30) 2013) для исследования необходимо следующее оборудование: микроскоп бинокулярный стереоскопического типа МБС-10, видеоспектральный компаратор, газовый хромотограф, колонка кварцевая капиллярная типа ZВ-1 или ZВ-5, детектор плазменно-ионизационной или масс-селективный детектор, газ-носитель - гелий марки "А" (допускается использование азота или водорода).

Но заключение экспертов от 05.09.2017 N 139-2017 не свидетельствует об использовании всего перечисленного в Методике оборудования, в том числе видеоспектрального компаратора.

При производстве экспертизы экспертами для сравнения и получения более точных результатов не были использованы другие заявки самого ИП Бертонаса Н.А., составленные той же датой, изготовленные той же ручкой, той же пастой.

В заключении экспертов от 05.09.2017 N 139-2017 не указаны виды красителей в исследуемых записях сравниваемых заявок (паста для шариковых ручек или чернила), не указаны данные о толщине штриха, глубине штриха, т.е. об объеме (количестве) красителей в исследуемых записях сравниваемых заявок; не указаны и не учтены условия существования исследуемых записей до их поступления на исследование.

Ответ экспертов на вопрос N 3 о том, что дата составления заявки, указанная в ней, не соответствует истинному возрасту рукописных записей в документе, не основан на каком-либо выводе экспертов. Обоснование вывода экспертов в указанной части отсутствует.

При проведении экспертизы для определения даты изготовления рукописных записей на заявке ИП Бертонаса Н.А., в качестве объекта для сравнения использовался конверт с заявкой N 177 ИП Шишака Н.А. Вместе с тем, согласно фототаблице N 2 к заключению экспертов от 05.09.2017 N 139-2017 приложена заявка N 177 Хмарского В.Н.

Заявка ИП Шишака Н.А. к заключению экспертов от 05.09.2017 N 139-2017 не приложена.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, конверт с заявкой ИП Шишака Н.А. фактически не являлся объектом проведенного исследования.

К заключению экспертов от 05.09.2017 N 139-2017 приложены отчеты хроматограммы от 01.09.2017, от 04.09.2017, в которых сведения об исследуемых объектах отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции признает правильным вывод суда первой инстанции о том, что заключение экспертов Автономной некоммерческой организации "Хабаровская судебная экспертиза" от 05.09.2017 N 139-2017 не соответствует требованиям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ, в силу положений статьи 68 АПК РФ не может являться допустимым доказательством по делу.

Судом также было исследовано другое экспертное заключение эксперта ФБУ Дальневосточный центр судебной экспертизы Министерства Юстиции Российской Федерации от 23.08.2018 N 1001/3-5, составленное на основании постановления старшего следователя Северного МСО по г.Хабаровску СУ СК России по Хабаровскому краю от 25.07.2018 о назначении судебно-технической экспертизы реквизитов документов (заявки на участие в открытом конкурсе на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок от ИП Бертонаса Н.А. по маршруту N 11-1).

Согласно заключению эксперта от 23.08.2018 N 1001/3-5 заявка на участие в открытом конкурсе на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок от индивидуального предпринимателя Бертонаса Н.А., в которой указан номер маршрута "11-1", изъятая в УФАС по Хабаровскому краю 06.07.2018, и 14 заявок на участие в открытом конкурсе на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок от индивидуального предпринимателя Бертонаса Н.А., изъятые в УФАС по Хабаровскому краю 17.07.2018, изготовлены при разных условиях печати, на разных знакопечатающих устройствах. В заявке на участие в открытом конкурсе на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок от индивидуального предпринимателя Бертонаса Н.А., в которой указан номер маршрута - "11-1", изъятой в УФАС по Хабаровскому краю 06.07.2018, признаков монтажа не имеется. В исследуемом документе имеются признаки замены первого листа (п.2.3 исследовательской части заключения). В заявке на участие в открытом конкурсе на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок от индивидуального предпринимателя Бертонаса Н.А., в которой указан номер маршрута - "11-1", изъятой в УФАС по Хабаровскому краю 06.07.2018, признаков допечатки текста не имеется (см. п.3.1 исследовательской части заключения).

Указанное в заключении эксперта от 23.08.2018 N 1001/3-5 наличие признаков замены первого листа (в связи со скреплением/раскреплением листов заявки), не свидетельствует о подделке (фальсификации) указанного документа, поскольку из заключения эксперта не следует вывод о том, что замена первого листа заявки ИП Бертонаса Н.А. имела место в иной период времени по отношению ко второму листу заявки, а равно как не следует вывод о том, что скрепление/раскрепление листов заявки было осуществлено в различные периоды, на бумаге различной плотности, различного цвета.

Согласно размещенному на официальном сайте управления транспорта администрации г. Хабаровска реестру муниципальных маршрутов регулярных перевозок маршрут с порядковым номером маршрута "11-1", который являлся предметом рассматриваемого конкурса, имеет регистрационный номер маршрута "1.11", наименование маршрута: "Дворец Профсоюзов - Детский санаторий".

Как установлено судом, на второй странице заявки ИП Бертонаса Н.А. на участие в открытом конкурсе по муниципальному маршруту N 11-1 указан регистрационный номер маршрута 1.11, соответствующий порядковому номеру маршрута 11-1, который являлся предметом конкурса.

В заявке ИП Бертонаса Н.А. было указано наименование маршрута "Дворец Профсоюзов - Детский санаторий", который соответствует наименованию маршрута N 11-1.

Таким образом, заявка ИП Бертонаса Н.А. была составлена и подана именно на участие в открытом конкурсе по муниципальному маршруту N 11-1.

При этом в данном случае спорный конкурс по муниципальному маршруту N 11 Администрацией не проводился.

В соответствии с протоколом конкурсной комиссии от 31.05.2016 N 2 "Об итогах вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок" заявка ИП Бертонас Н.А. (регистрационный номер конверта с заявкой N 2) подана на маршрут N 11-1.

Вышеуказанный протокол конкурсной комиссии от 31.05.2016 N 2 подписан 9 членами конкурсной комиссии, в состав которой вошли представители УФНС России по Хабаровскому краю, ГИБДД УМВД России по Хабаровскому краю, городского Совета по предпринимательству при Мэре города, Хабаровской краевой организации Общероссийского профсоюза работников автомобильного транспорта и дорожного хозяйства, Совета ветеранов УМВД России по г. Хабаровску.

Согласно протоколу конкурсной комиссии от 07.07.2016 N 8 "Об итогах открытого конкурса на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок" ИП Бертонас Н.А. признан победителем в соответствии с заявкой N 2 на участие в конкурсе по муниципальному маршруту N 11-1.

Вышеуказанный протокол конкурсной комиссии от 07.07.2016 N 8 подписан 8 членами конкурсной комиссии, в состав которой вошли представители УФНС России по Хабаровскому краю, ГИБДД УМВД России по Хабаровскому краю, городского Совета по предпринимательству при Мэре города, Хабаровской краевой организации Общероссийского профсоюза работников автомобильного транспорта и дорожного хозяйства.

В соответствии с пунктом 3.7 Порядка N 771 по результатам действий, указанных в пункте 3.6 настоящего Порядка, конкурсная комиссия принимает решение о признании претендентов участниками открытого конкурса или об отказе претенденту в допуске на участие в открытом конкурсе.

Согласно подпункту "б" пункта 3.8 Порядка N 771 основаниями для отказа претенденту в допуске на участие в открытом конкурсе является несоответствие представленной заявки требованиям, установленным в приложении N 1 к настоящему Порядку.

Таким образом, Хабаровским УФАС России по правилам статей 65, 200 АПК РФ не доказано, что заявка ИП Бертонаса Н.А. на участие в открытом конкурсе на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок не соответствовала требованиям, установленным Порядком N 771, что влечет за собой необоснованность выводов Комиссии, изложенных в оспариваемом решении от 09.06.2018 по делу N 8-01/45. На самом деле у конкурсной комиссии Администрации отсутствовали основания для отказа ИП Бертонасу Н.А. в допуске на участие в открытом конкурсе на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок по маршруту N 11-1.

Суд также правомерно отклонил приведенные в ходе судебного разбирательства доводы представителей Хабаровского УФАС России и ИП Шишака Н.А. о том, что в связи с нарушением требований пункта 3.8 Порядка N 771 к участию в открытом конкурсе не был допущены ИП Шубин А.С. (неправильно указан порядковый номер маршрута), ИП Ермилова М.П. (несоответствие порядкового номера маршрута). Такие доводы не направлены на подтверждение несоответствия заявки ИП Бертонаса Н.А. требованиям, установленным пунктом 3.8 Порядка N 771.

Установив неправомерность и недоказанность содержащихся в оспариваемом решении Хабаровского УФАС России от 09.06.2018 выводов о признании незаконными действий Администрации о допуске к участию в конкурсе ИП Бертонаса Н.А., о несоответствии заявки ИП Бертонаса Н.А. требованиям документации, о создании преимущественных условий для ИП Бертонаса Н.А., суд пришел к правильным выводам: копия заявки ИП Бертонаса Н.А., полученная Хабаровским УФАС России при рассмотрении дела N 04-3/3, в которой в графе "Предлагает обеспечить осуществление регулярных перевозок пассажиров по муниципальному маршруту Дворец профсоюзов - Детский санаторий" указан номер маршрута N 11, на экспертное исследование не направлялась, экспертиза в отношении указанной заявки не проводилась, доказательства того, кем и при каких обстоятельствах составлена указанная заявка, в материалах дела отсутствуют, какие-либо выводы Хабаровского УФАС России в отношении указанной заявки в оспариваемом решении от 09.06.2018 по делу N 8-01/45 не содержатся.

Правильно применив нормы материального и процессуального права, всесторонне и полно исследовав материалы дела, надлежащим образом оценив доказательства, установив правильно фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, руководствуясь части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд пришел к правильному выводу о признании незаконным решение Хабаровского УФАС России от 09.06.2018 по делу N 8-01/45, принял правильное решение по настоящему делу.

Судебный акт соответствует нормам материального права, содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение от 19.11.2018 по делу N А73-11165/2018 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.П. Тищенко

Судьи

Е.И. Сапрыкина Е.А. Швец