Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2019 г. N 11АП-15413/18

г. Самара

4 февраля 2019 г.

Дело N А65-13605/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 4 февраля 2019 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Морозова В.А.,

судей Бросовой Н.В., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Храмовой А.С.,

с участием:

от истца - Копов А.И., представитель (доверенность N 1 от 25.01.2017);

от ответчика - Подва Я.Т., представитель (доверенность от 11.08.2017);

в отсутствие третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании 22-29 января 2019 года в зале N 2 помещения суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АСТ-Партнер" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17 августа 2018 года по делу NА65-13605/2018 (судья Камалиев Р.А.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "ЭталонСтрой" (ОГРН 5157746069784, ИНН 9705053801), г. Москва,

к обществу с ограниченной ответственностью "АСТ-Партнер" (ОГРН 1101690018231, ИНН 1657092803), г. Казань,

третье лицо - публичное акционерное общество "Камгэсэнергострой", г. Казань,

о взыскании 46980625 руб. - предварительной оплаты, 7216281 руб. 62 коп. - неустойки,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЭталонСтрой" (далее - ООО "ЭталонСтрой", истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "АСТ-Партнер" (далее - ООО "АСТ-Партнер", ответчик) о взыскании неосновательного обогащения в размере 46980625 руб. и неустойки в размере 7216281 руб. 62 коп. за период с 01.12.2016 по 02.03.2018 (с учетом принятого судом увеличения размера исковых требований).

Определением суда от 09.07.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Камгэсэнергострой" (далее - ПАО "Камгэсэнергострой", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 17.08.2018 исковые требования удовлетворены частично. С ООО "АСТ-Партнер" в пользу ООО "ЭталонСтрой" взысканы предварительная оплата в размере 5049800 руб., неустойка в размере 7216281 руб. 62 коп. В доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина по иску: с ООО "АСТ-Партнер" в размере 45264 руб. 88 коп.; с ООО "ЭталонСтрой" в размере 154735 руб. 12 коп. В остальной части иска отказано.

Ответчик с решением суда не согласился и подал апелляционную жалобу с учетом дополнений, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и нарушение судом норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель ответчика доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал и просил ее удовлетворить.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании с доводами жалобы не согласился и просил обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу ответчика - без удовлетворения.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило, в судебное заседание не явилось, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом.

В соответствии с требованиями статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется в соответствии со статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчика, отзыве истца на апелляционную жалобу, заслушав выступления присутствующих в судебном заседании представителей сторон, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое решение подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ПАО "Камгэсэнергострой" (генподрядчик) и ООО "ЭталонСтрой" (субподрядчик) был заключен договор подряда на "Выполнение работ по строительству спального корпуса на 300 мест ФБЛПУ "Санаторий "Радуга" ФНС России, г. Сочи" N 838/КФ от 19.09.2016, по условиям которого субподрядчик обязуется по заданию генподрядчика своими или привлеченными силами выполнить полный комплекс работ по строительству, включая сопутствующие и обеспечивающие мероприятия (далее - работы), подлежащих выполнению субподрядчиком на объекте "Спальный корпус на 300 мест ФБЛПУ "Санаторий "Радуга" ФНС России, г. Сочи" (далее - объект), и своевременно сдать результаты работ генподрядчику, а генподрядчик обязуется принять и оплатить выполненную работу в порядке и на условиях договора (т.2, л.д. 180-186).

В соответствии с пунктами 2.1., 2.4. договора стоимость работ по договору определяется ценой в соответствии с протоколом контрактной цены (приложение N 1) и составляет 30000000 руб., включая НДС (18%). Цена является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, если иное не установлено законодательством Российской Федерации.

Пунктом 3.4. договора предусмотрено, что отчетным периодом считается календарный месяц. Субподрядчик в срок с 22-го по 28-е число каждого месяца представляет генподрядчику акты приемки выполненных работ (по форме КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, а также все документы, подтверждающие фактическое выполнение работ, в том числе исполнительную документацию и необходимые для оплаты счета и счета-фактуры.

Согласно пункту 4.3. договора сроки начала и окончания выполнения работ, а также промежуточные сроки выполнения отдельных этапов работ, отдельных видов работ установлены календарном планом выполнения работ (приложение N 4).

В силу пункта 4.4. договора датой окончания выполнения работ по договору считается дата выполнения в полном объеме работ согласно техническому заданию (приложение N 2) в соответствии с расчетом цены государственного договора (приложение N 3), календарным планом выполнения работ (приложение N 4) и после подписания сторонами акта о приемке (передаче) в эксплуатацию законченного строительством объекта.

Дополнительным соглашением N 1 от октября 2016 года третьим лицом и истцом изменена редакция пункта 2.1. договора, согласно которой стоимость работ по договору определяется ценой в соответствии с протоколом контрактной цены (приложение N 1) и составляет 263944647 руб. 89 коп., включая НДС (18%) (т. 2, л.д. 187).

Между ООО "ЭталонСтрой" (заказчик) и ООО "АСТ-Партнер" (подрядчик) был заключен договор строительного подряда N 27-04/16 от 27.03.2016 (далее - договор), по условиям которого подрядчик по заданию заказчика обязуется выполнить работы на изготовление, поставку и монтаж алюминиевых конструкций в соответствии со спецификацией (приложение N 1) на объекте заказчика, Спальный Корпус на 300 мест ФБЛПУ "Санаторий Радуга" ФНС России, г. Сочи и передать результат работы заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его (т. 1, л.д. 9-11; т. 2, л.д. 174-179).

Согласно пункту 1.2. договора работа выполняется силами подрядчика, включая доставку оборудования, механизмов, комплектующих их, погрузку-разгрузку, прочее, необходимое для выполнения работ.

В пункте 1.3. договора стороны согласовали сроки выполнения работ: начало - 05.05.2016; окончание - 30.11.2016 с учетом строительной готовности.

В соответствии с пунктом 2.1. договора стоимость работ, выполняемых подрядчиком по договору, в текущих ценах составляет 46980625 руб., в том числе НДС 18%.

Пунктом 2.2. договора предусмотрено, что оплата производится заказчиком по мере выполнения промежуточных работ:

- 1 этап - замеры, изготовление, поставка алюминиевых конструкций (каркасов) стоимостью 7100 руб./м2;

- 2 этап - монтаж алюминиевых конструкций без заполнения стоимостью 850 руб./м2;

- 3 этап - поставка и монтаж элементов заполнения для алюминиевых конструкций (каркасов) стоимостью 2072 руб./м2.

В силу пункта 2.3. договора заказчик в течение 3-х банковских дней с даты подписания обеими сторонами акта, удостоверяющего выполнение промежуточных работ и выставления подрядчиком счета-фактуры, производит расчет с подрядчиком в соответствии с пунктом 2.2. договора.

Согласно пункту 3.1.1. договора подрядчик обязан приступить к работам по договору с 05.05.2016 и выполнить их в течение общего срока, предусмотренного пунктом 1.3. договора.

Пунктом 3.2. договора предусмотрено, что заказчик обязан:

- принять по акту приема-передачи выполненную подрядчиком работу в течение 3 (Трех) рабочих дней с момента предъявления подрядчиком выполненных работ к сдаче или предоставить мотивированный отказ от приемки работ (пункт 3.2.1. договора);

- сообщить подрядчику в течение 5 (Пяти) рабочих дней по обнаружению об отступлениях от условий договора и иных недостатках в работе, выполненной подрядчиком (пункт 3.2.2. договора);

- своевременно произвести оплату выполненных подрядчиком работ в порядке, предусмотренном договором (3.2.3. договора).

Порядок приемки выполненных работ стороны предусмотрели в разделе 4 договора.

Ссылаясь на то, что ООО "АСТ-Партнер" в настоящее время не исполняет свои обязательства перед ООО "ЭталонСтрой", фактически работы на объекте ООО "АСТ-Партнер" не ведутся, что привело к срыву сроков строительства объекта, истец 02.03.2018 направил в адрес ответчика претензию, в которой уведомил подрядчика о расторжении договора по статье 715 Гражданского кодекса Российской Федерации и потребовал не позднее 09.03.2018 уплатить неустойку в размере 7216281 руб. 62 коп., начисленную на основании пункта 6.1. договора, а также возвратить неосвоенный аванс в размере 15825179 руб. (т. 1, л.д. 12).

Данная претензия была направлена истцом в адрес ответчика 02.03.2018, что подтверждается почтовой квитанцией от 02.03.2018 (почтовый идентификатор 42000018233052) (т. 1, л.д. 14).

Как следует из отчета об отслеживании почтовой корреспонденции (почтовый идентификатор 42000018233052) с официального сайта ФГУП "Почта России", почтовое отправление с претензией, направленное истцом в адрес ответчика 02.03.2018, прибыло в место вручения 04.03.2018, и в этот же день была неудачная попытка его вручения, а 05.03.2018 получено адресатом (т. 1, л.д. 13).

С учетом изложенного и в соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 63 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 25 от 23.06.2015 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", положениями абзаца 2 пункта 3 статьи 54, пункта 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации претензия истца считается доставленной ответчику 04.03.2018.

Поскольку претензия оставлена ответчиком без удовлетворения, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Заключенный сторонами договор по своей правовой природе является договором строительного подряда, правовое регулирование которого предусмотрено положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Право истца, как заказчика по договору, на односторонний отказ от его исполнения предусмотрено пунктами 1 и 2 статьи 450.1, статьями 715, 717, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации и условиями пункта 10.2. договора.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Пунктом 2 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Указанные в пункте 2 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков (пункт 3 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пунктом 3 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с абзацами 4 и 5 пункта 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например, обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 ГК РФ).

Из материалов дела усматривается и сторонами не оспаривается, что во исполнение своих обязательств по договору истец перечислил на расчетный счет ответчика денежные средства на общую сумму 46980625 руб., что подтверждается платежными поручениями N 296 от 06.06.2016 на сумму 15000000 руб., N 804 от 22.09.2016 на сумму 1500000 руб., N 1028 от 12.12.2016 на сумму 1000000 руб., N 53 от 13.03.2017 на сумму 4096125 руб., N 80 от 13.03.2017 на сумму 4096125 руб., N 81 от 13.03.2017 на сумму 4096125 руб., N82 от 13.03.2017 г. на сумму 4096125 руб., N 83 от 13.03.2017 г. на сумму 4096125 руб. (т. 2, л.д. 97-104).

В соответствии с условиями договора ответчик поставил истцу материалы и выполнил работы на общую сумму 41960825 руб., что подтверждается:

- товарными накладными N 27 от 19.05.2016 на сумму 955660 руб., N 31 от 30.06.2016 на сумму 1611700 руб., N 32 от 30.06.2016 на сумму 658750 руб.; универсальными передаточными документами от 17.06.2016 на сумму 1246050 руб., от 30.06.2016 на сумму 1611700 руб., от 21.09.2016 на сумму 10016538 руб., от 29.10.2016 на сумму 4681385 руб., от 25.01.2017 на сумму 10650000 руб.; актом о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме NКС-3 N 2 от 21.09.2016 на сумму 996948 руб. (т. 2, л.д. 106-109, 111, 115-117, 119, 170-171), которые подписаны сторонами без замечаний и возражений;

- универсальным передаточным документом от 10.04.2017 на сумму 24921 руб.; актами о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 N 4 от 15.05.2017 на сумму 1405783 руб. и N 5 от 19.06.2017 на сумму 9713090 руб., которые подписаны ответчиком в одностороннем порядке и направлены в адрес истца для приемки и подписания письмом N 146 от 14.07.2017 (т. 1, л.д. 61-62, 64-66, 73-74).

Истец данные документы не подписал, мотивированный отказ от их подписания в адрес ответчика не направил.

Довод истца о том, что исполнительная документация ответчиком не представлена, что исключает обязанность истца по оплате работ, обоснованно не принят во внимание судом первой инстанции, поскольку отсутствие исполнительной документации не свидетельствует о некачественности выполненной работы и не освобождает заказчика от обязанности оплатить надлежащим образом выполненные работы.

Доказательств того, что отсутствие исполнительной документации исключает возможность использования принятого объекта подряда по прямому назначению заказчиком не представлено (статья 726 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Дефектный акт без указания даты его составления не может быть принят как бесспорное доказательство наличия некачественно выполненных ответчиком работ.

Исходя из правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 N 13765/10 и пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", истец, ссылаясь на ненадлежащее качество и завышение объема выполненных ответчиком работ, должен представить доказательства, подтверждающие данные обстоятельства, в том числе, путем инициирования проведения судебной экспертизы, поскольку при оспаривании заказчиком качества, объема и стоимости фактически выполненных подрядчиком работ данное обстоятельство с учетом положений статей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть установлено только экспертным путем.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в частности по представлению доказательств (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Однако истец не оплатил стоимость судебной экспертизы, в связи с чем суд первой инстанции правомерно отказал истцу в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Установленная законодательством возможность составления одностороннего акта приемки выполненных работ направлена на защиту интересов подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Как следует из пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Как следует из материалов дела, истцом не представлены доказательства обоснованности мотива отказа от подписания тех документов, которые были подписаны ответчиком в одностороннем порядке.

При таких обстоятельствах в силу положений пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и условий договора материалы и работы, указанные ответчиком в односторонних документах, считаются принятыми истцом и подлежат оплате.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что в установленный договором срок работы ответчиком в полном объеме не выполнены.

Стоимость невыполненных ответчиком работ по договору составляет 5019800 руб. (46980625 руб. - 41960825 руб.).

Ответчик в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил суду доказательств, подтверждающих надлежащее исполнение обязательств в обусловленный договором срок, и доказательств, свидетельствующих об освобождении его от ответственности за просрочку выполнения работ.

При таких обстоятельствах отказ истца от исполнения договора в одностороннем порядке является правомерным и соответствует положениям пункта 2 статьи 405, пунктов 1 и 2 статьи 450.1, пункта 3 статьи 708, пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации и условиям пункта 10.2. договора.

С учетом того, что почтовое отправление с уведомлением о расторжении договора, как следует из отчета об отслеживании почтовой корреспонденции, прибыло в место вручения 04.03.2018, и в этот же день была неудачная попытка его вручения, суд апелляционной инстанции, руководствуясь разъяснениями, изложенными в пункте 63 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 25 от 23.06.2015 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", положениями абзаца 2 пункта 3 статьи 54, пункта 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации и условиями пункта 10.4. договора, приходит к выводу, что заключенный сторонами договор следует считать расторгнутым с 14.03.2018, то есть по истечении десяти дней с момента получения ответчиком уведомления.

Согласно абзацу второму пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 35 от 06.06.2014 "О последствиях расторжения договора" односторонний отказ от исполнения договора влечет те же последствия, что и расторжение договора по соглашению его сторон или по решению суда.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Требование о возврате неосвоенной суммы аванса по договору является следствием расторжения договора и прекращением обязательств сторон. Основания для удержания ответчиком перечисленных истцом денежных средств отпали при расторжении договора, поскольку в связи с этим прекратилась обязанность ответчика по выполнению работ.

С учетом обстоятельств, приведенных в обоснование иска, руководствуясь правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.11.2010 N 8467/10, суд апелляционной инстанции исходит из того, что истец фактически требует возврата неосновательного обогащения в размере оплаченных, но не выполненных работ, и к спорным правоотношениям применимы положения статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

Принимая во внимание, что факт расторжения договора, наличие и размер неосновательного обогащения в сумме 5019800 руб. подтверждены документально и ответчиком не опровергнуты, доказательства надлежащего выполнения работ, равно как и доказательства предоставления истцу какого-либо иного встречного исполнения на указанную сумму в материалы дела не представлены, суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статей 309, 310, 401, 405, 450.1, 453, 702, 708, 715, 1102, 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации, считает, что требования истца о взыскании с ответчика неосновательного обогащения являются законными, обоснованными и подлежащими частичному удовлетворению в сумме 5019800 руб.

В остальной части требования истца о взыскании с ответчика неосновательного обогащения являются необоснованными и не подлежат удовлетворению.

Как следует из материалов дела, в соответствии с условиями пункта 1.3. договора ответчик должен был выполнить работы не позднее 30.11.2016.

По состоянию на 02.03.2018 стоимость невыполненных ответчиком работ по договору составляет 5019800 руб. (46980625 руб. - 41960825 руб.).

Таким образом, просрочка выполнения работ на сумму 5019800 руб. за период с 01.12.2016 по 02.03.2018 составила 457 дней, однако, истец предъявил требование о взыскании неустойки за 456 дней.

В пункте 6.1. договора стороны установили, что за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных договором, подрядчик выплачивает заказчику пени в размере 0,1% от оставшейся стоимости работ за каждый день просрочки.

Истец начислил неустойку от суммы 15825179 руб., тогда как оставшаяся стоимость невыполненных работ составляет 5019800 руб.

Поскольку факт нарушения сроков окончания выполнения работ по договору подтвержден материалами дела и ответчиком не опровергнут, с учетом положений статей 309, 310, 329, 330, 401, 702, 708 Гражданского кодекса Российской Федерации и условий пунктов 1.3., 6.1. договора суд апелляционной инстанции, установив период просрочки исполнения обязательств и проверив представленный истцом расчет неустойки, считает, что требования истца о взыскании с ответчика неустойки являются законными, обоснованными и подлежащими частичному удовлетворению в сумме 2289028 руб. 80 коп. (расчет: 5019800 руб. Х 0,1% Х 456 дней).

В остальной части требования истца о взыскании с ответчика неустойки являются необоснованными и не подлежат удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции необоснованно не применены положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, являются несостоятельными.

Согласно разъяснениям, изложенным в пунктах 69 и 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Учитывая, что в суде первой инстанции ответчик не заявил об уменьшении неустойки и не представил доказательств о ее явной несоразмерности последствиям нарушения принятых на себя обязательств, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для снижения неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Отсутствуют такие основания и у суда апелляционной инстанции.

Требования о снижении размера неустойки, которые не были заявлены в суде первой инстанции, не могут быть приняты и рассмотрены судом апелляционной инстанции в силу части 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что неустойка в размере 7216281 руб. 62 коп. была заявлена 10.08.2018, то есть в день последнего заседания, является несостоятельной и противоречит содержанию искового заявления, из которого следует, что неустойка в размере 7216281 руб. 62 коп. была заявлена истцом 26.04.2018. Впоследствии 23.07.2018 истец увеличил размер исковых требований. При этом представитель ответчика присутствовал в судебном заседании 23.07.2018, на котором истец заявил об увеличении размера исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство ответчика об отложении судебного разбирательства и, таким образом, лишил его возможности предоставить возражение о явной несоразмерности, а также ходатайство о снижении неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, поскольку в силу части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отложение дела - это право, а не обязанность суда.

Отказывая в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства, суд не нарушил правила, установленные в статье 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Ответчик не представил доказательств того, что отказ в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства повлек принятие судом неправомерного и необоснованного решения, учитывая, что в процессе рассмотрения дела в суде первой инстанции (более 3 месяцев) у ответчика была реальная возможность заявить ходатайство о снижении неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, однако, этого им сделано не было.

Утверждения заявителя апелляционной жалобы о том, что просрочка выполнения работ возникла по вине истца вследствие неготовности строительной площадки и кражи материалов с объекта строительства, являются несостоятельными.

В материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о приостановлении ответчиком работ в связи с необходимостью выполнения истцом своих обязательств по договору в порядке, предусмотренном статьями 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации. Подрядчик не воспользовался своим правом, предоставленным ему статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, не приостановил начатую работу и в нарушение требований статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации не предупредил заказчика об обстоятельствах, которые препятствуют исполнению договора.

Поскольку в силу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик, не предупредивший истца об обстоятельствах, создающих невозможность завершения работы в срок, не вправе ссылаться на указанные обстоятельства, у суда первой инстанции не было оснований для применения положений статей 404, 405, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поскольку выводы, изложенные в обжалуемом решении, в части, касающейся определения размера подлежащих взысканию денежных средств, не соответствуют обстоятельствам дела, обжалуемое решение подлежит изменению в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с принятием по делу нового судебного акта о частичном удовлетворении исковых требований.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе подлежат отнесению на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17 августа 2018 года по делу N А65-13605/2018 изменить, принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования удовлетворить частично. Расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе отнести на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АСТ-Партнер" (ОГРН 1101690018231, ИНН 1657092803), г. Казань, в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЭталонСтрой" (ОГРН 5157746069784, ИНН 9705053801), г. Москва, 7308828 руб. 80 коп., в том числе: 5019800 руб. - неосновательного обогащения, 2289028 руб. 80 коп. - неустойки.

В остальной части исковые требования оставить без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЭталонСтрой" (ОГРН 5157746069784, ИНН 9705053801), г. Москва, в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 173029 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АСТ-Партнер" (ОГРН 1101690018231, ИНН 1657092803), г. Казань, в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 26971 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЭталонСтрой" (ОГРН 5157746069784, ИНН 9705053801), г. Москва, в пользу общества с ограниченной ответственностью "АСТ-Партнер" (ОГРН 1101690018231, ИНН 1657092803), г. Казань, 2595 руб. 30 коп. - расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий судья

В.А. Морозов

Судьи

Н.В. Бросова О.Е. Шадрина