Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2019 г. N 15АП-22249/18

город Ростов-на-Дону

04 февраля 2019 г.

дело N А32-20449/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 февраля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сурженко Т.М.

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен;

от ответчика: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного бюджетного учреждения Краснодарского края "Курорты Краснодарского края"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.11.2018 по делу N А32-20449/2018

по иску государственного бюджетного учреждения Краснодарского края "Курорты Краснодарского края"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "ЛЭТ-СТРОЙ"

о взыскании пени,

принятое в составе судьи Баганиной С.А.

УСТАНОВИЛ:

государственное бюджетное учреждение Краснодарского края "Курорты Краснодарского края" (далее - истец, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ЛЭТ-СТРОЙ" (далее - ответчик, общество) о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ в размере 912 799 руб. 44 коп.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 16.11.2018 в удовлетворении иска отказано.

Истец обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просил решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении иска. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Указание подрядчиком в акте выполненных работ формы КС-2 окончания выполнения работ 14.08.2017, а также отсутствие записей в общем журнале работ после 14.08.2017 не является достоверным доказательством окончания работ 14.08.2017. Вывод суда первой инстанции о том, что период между 14.08.2017 и датой подписания акта приемки законченного строительством объекта формы КС-11 является периодом времени, который потребовался заказчику для проведения организационных мероприятий по приемке результата работ, фактически возлагает вину за несвоевременное подписание акта на заказчика и не соответствует имеющимся в деле доказательствам: письму ГБУ КК "Курорты Краснодарского края" от 28 августа 2017 года N 240/2, которым подтверждается, что подрядчик фактически не завершил выполнение работ; акту от 25 августа 2017 года, содержащему сведения о работах, не выполненных подрядчиком; письму общества от 7 сентября 2017 года N 224; акту проверки органом государственного надзора (департамент по надзору в строительной сфере Краснодарского края) юридического лица от 11 сентября 2017 года N 02-591-Ю-238-ЛА, которым установлено отсутствие на дату проверки выполнения определенных видов работ; письмам ГБУ КК "Курорты Краснодарского края" от 25 сентября 2017 года N 268/9, от 12 октября 2017 года N 285/1, от 26 октября 2017 года N 299/2, от 7 ноября 2017 года N 311/2, от 7 ноября 2017 года N 311/3, в которых указаны замечания к исполнительной документации; письмам ООО "ЛЭТ-СТРОЙ" от 7 ноября 2017 года N 263, содержащему сведения о работах, предъявленных подрядчиком к приемке после устранения замечаний заказчика, от 19 декабря 2017 года N 283 о направлении актов формы КС-2, КС-3 к приемке заказчиком работ. С учетом изложенного пригодный к использованию результат работ был получен заказчиком не 14 августа 2017 года, а 26 декабря 2017 года.

От ответчика в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Стороны, извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. От истца поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность судебного акта проверены в порядке главы 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании протокола подведения итогов аукциона в электронной форме от 03.11.2016 N 153-2С/0318200063916002117 между учреждением (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен контракт N Ф.2016.331864 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Реконструкция магистрального водовода Ду-560 мм от автодороги Новороссийск-Керченский пролив до ул. Южной с. Витязево, город-курорт Анапа, Краснодарский край" от 25.11.2016.

По условиям пункта 1.1 контракта подрядчик обязуется в соответствии с условиями контракта и приложений к нему в установленные сроки, в соответствии с проектно-сметной и нормативно-технической документацией выполнить строительно-монтажные работы на объекте "Реконструкция магистрального водовода Ду-560 мм от автодороги Новороссийск-Керченский пролив до ул. Южной с. Витязево, город-курорт Анапа, Краснодарский край" и иные работы, обеспечивающие ввод и эксплуатацию строительства объекта в соответствии с графиком производства строительно-монтажных работ, а заказчик - принять и оплатить выполненные работы на условиях, установленных контрактом.

Условиями п. 3.1 контракта сторонами определены календарные сроки выполнения работ по контракту: начало работ: определяется датой заключения контракта. Окончание работ: четыре календарных месяца с даты заключения контракта.

Промежуточные сроки выполнения строительно-монтажных работ, определяются сторонами в графике производства строительно-монтажных работ (приложение N 3), являющемся неотъемлемой частью контракта (п. 3.2 контракта).

Дополнительным соглашением N 2 от 30.06.2017 сторонами продлен срок действия контракта до 15.08.2017.

Подрядчик выполнил обязательства по контракту в полном объеме и передал результат работ заказчику. Сторонами подписан акт приемки законченного строительством объекта ф. КС-11 от 26.12.2017.

26.12.2017 сторонами подписано соглашение по итогам выполнения контракта от 25.11.2016 N Ф.2016.331864, из которого следует, что подрядчик фактически выполнил работы на объекте на сумму 63 235 064 руб. 84 коп. Разница в сумме 7 165 286 руб. 14 коп. не является экономией подрядчика и образовалась ввиду того, что работы на эту сумму фактически не выполнялись подрядчиком, что не оказывает влияния на качество, потребительские свойства и безопасность построенного объекта. Стороны не имеют претензий друг к другу.

Работы оплачены заказчиком в полном объеме и спор в этой части отсутствует.

За просрочку выполнения работ с 06.10.2017 по 26.12.2017 (81 день просрочки) заказчиком начислено 912 799 руб. 44 коп. пени, исходя из ставки 18,225% с учетом коэффициента 0,03, суммы подлежащего выполнению - 18 828 827 руб. 10 коп., выполненного обязательства - 13 820 325 руб. 36 коп.

По своей правовой природе спорный договор представляет собой договор строительного подряда, правоотношения из которого регулируются § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ); в соответствии с пунктом 2 статьи 702 ГК РФ к договору строительного подряда применяются положения § 1 главы 37 ГК РФ, если иное не установлено правилами ГК РФ о договоре строительного подряда.

С учетом субъектного состава спорного договора (заказчиком выступает государственное бюджетное учреждение) правоотношения по его заключению и исполнению входят в предмет правового регулирования Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 14.5 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате пени. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, и определяется по формуле:

П = (Ц - В) х С, где: Ц - цена Контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок Подрядчиком обязательства по Контракту, определяемая на основании документа о приемке результатов выполнения работ, в том числе отдельных этапов исполнения Контракта; С - размер ставки.

Размер ставки определяется по формуле: С = СЦБхДП, где: С цБ - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки.

Коэффициент К определяется по формуле: К = ДП/ДК х 100%, где: ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по Контракту (количество дней).

При К, равном 0-50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 50-100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Решением Совета директоров Банка России размер ключевой ставки рефинансирования с 12 февраля 2018 года установлен равным 7,5 %.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта стоимость работ, подлежащих выполнению подрядчиком по контракту, фиксируется протоколом согласования твердой договорной цены (приложение N 1 к контракту) и составляет 70 400 350 руб. 98 коп., в том числе НДС.

При расчете пени заказчиком учитываются фактическое снижение стоимости строительно-монтажных работ по объекту на 7 165 286 руб. 14 коп. по итогам исполнения контракта, согласно актам о приемке выполненных работ формы КС-2 и справок о стоимости строительно-монтажных работ и затрат формы КС-3, по состоянию на 5 октября 2017 года ООО "ЛЭТ-СТРОЙ" выполнено работ на сумму 13 820 325 руб. 36 коп. (В), тогда как за четвертый месяц выполнения СМР подлежало выполнению работ на сумму 18 828 827 руб. 10 коп., а также обстоятельства и факты относительно срока выполнения работ, установленные в ходе судебных процессов по делу N А32-24624/2017.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу статьи 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан оплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Расчет пени произведен заказчиком в соответствии с методикой, установленной п. 14.5 контракта.

Однако, как верно установлено судом первой инстанции, заказчик не учел следующие имеющие значение для дела обстоятельства.

При заключении контракта заказчиком до 06.03.2017 не был согласован проект прохождения трассы трубопровода с ОАО Ростелеком. Кроме того, отсутствовало согласование проекта с ФДА "Росавтодор".

Подрядчик письмом N 17 от 01.02.2017 уведомил заказчика в ходе исполнения контракта о необходимости уточнения технических решений, принятых в рабочей документации: на трубу D560 устанавливаются фланцы D600, что делает невозможным соединение трубы ПЭ100 SDR17 D 560 с задвижками Hawle D500 - в камере N 5, камере N 1, колодце N 4, колодце N 2, ПГ29, колодце N 13 (3 задвижки) - Hawle D560. Также в процессе строительства выявилась необходимость выполнения дополнительных работ (в т.ч. работы по установке страховочных рельс пакетов) не предусмотренных проектно-сметной и рабочей документацией. Кроме того, заказчиком не согласован проект прохождения трассы трубопровода с ОАО "Ростелеком". Нет согласования с ФДА "Росавтодор" на пересечение федеральной дороги и прокола методом ГНБ под железной дорогой.

Сообщение дано заказчику до момента истечения срока выполнения работ.

Проектная документация, согласованная с ОАО "Ростелеком" направлена подрядчику 06.03.2017 с сопроводительным письмом N 65/4. Согласно отметке в проектной документации и письменно подтверждается истцом в ходатайстве от 25.09.2018, ОАО "Ростелеком" согласовало проект 06.03.2017; ордер для производства работ согласован ОАО "Ростелеком" 11.05.2017, о чем подрядчику сообщено и ордер передан 05.06.2017 письмом от 05.06.2017 N 156/9.

В деле имеется предписание ОАО "Ростелеком" от 15.01.2017, которым подрядчику запрещено проводить работы до получения разрешения на право производства работ и согласования работ в охранной зоне линий связи.

Поскольку доказательства иного в деле отсутствуют, ордер на разрытие передан подрядчику 05.06.2017.

Согласование с ФДА "Росавтодор" получено заказчиком и направлено в адрес подрядчика письмом N 136/7 от 16.05.2017.

В отзыве на исковое заявление по делу N А32-24624/2017 заказчик не оспаривал данное обстоятельство. Заказчиком прямо указано, что отсутствие необходимых согласований действительно явилось препятствием для своевременного выполнения работ по контракту, и не зависело от воли подрядчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок. Согласно пункту 2 указанной статьи подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных выше обстоятельствах, не вправе ссылаться на указанные обстоятельства при предъявлении к нему соответствующих требований.

По правилам ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Неисполнение заказчиком обязанности по передаче технической документации в необходимом объеме в силу статьи 328 ГК РФ исключает просрочку подрядчика.

Указанная правовая позиция сформулирована в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делу N А32-37044/2017 и от 08.06.2015 при рассмотрении дела N А53-10062/2013.

Довод истца о том, что согласно журналу работ подрядчик работы не приостанавливал и моменту передачи полного комплекта исходной документации выполнил большую часть работ, не имеет существенного значения для настоящего дела.

Поскольку срок выполнения работ начал течь с момента получения подрядчиком проектной документации согласованной со всеми службами, поэтому истец правомерно исключил из расчета период, предшествующий 05.06.2017, срок выполнения работ по контракту истек 05.10.2017.

Согласно журналу производства работ последним днем работ являлось 14.08.2018. В последнем акте КС-2 период работ окончен 14.08.2017. Акты заказчиком подписаны без возражений.

Заказчику вручено уведомление о готовности работ к приемке от 14.08.2017. Письмом от 21.08.2017 заказчик известил подрядчика о создании приемочной комиссии для приемки законченного строительством объекта.

Акт приемки законченного строительством объекта ф. КС-11 сторонами подписан 26.12.2017.

Однако, как верно указано судом первой инстанции, период времени, который потребовался заказчику для проведения организационных мероприятий по приемке результата работ нельзя ставить в вину подрядчику, поскольку доказательства продолжения им работ после 14.08.2017 заказчик не представил.

Довод апелляционной жалобы о том, что в период до 26.12.2017 подрядчик устранял недостатки работ, не опровергает вывод суда об отсутствии оснований для взыскания неустойки за просрочку выполнения работ в заявленный истцом период в силу следующего.

Из пункта 6 статьи 753 ГК РФ следует, что основанием права заказчика отказаться от приемки результата работ является наличие в нем таких недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком. Из представленных истцом доказательств не следует, что недостатки, на которые он ссылается, отвечают указанным критериям, а потому довод об их наличии может свидетельствовать не о просрочке выполнения работ и передаче их результата заказчику, а о выполнении работ с недостатками.

Между тем, выполнение работ с недостатками не является основанием для взыскания пени за просрочку выполнения работ, требование о взыскании которой входит в предмет иска.

В силу вышеизложенного основания для отмены или изменения решения суда по доводам апелляционной жалобы отсутствуют. Нарушения процессуального права, определенные частью 4 статьи 270 АПК РФ в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлены.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.11.2018 по делу N А32-20449/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу настоящего постановления.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

Н.В. Ковалева Б.Т. Чотчаев