Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2019 г. N 09АП-69017/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17 мая 2019 г. N Ф05-5857/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г.Москва

04 февраля 2019 г.

Дело N А40-44626/18

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Бодровой Е.В., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МОЛНИЯ СК" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.10.2018 по делу N А40-44626/18, принятое судьей Романовым О.В. (43-309),

по иску ООО "МОЛНИЯ СК" (ОГРН 1147746832529) к ООО "АРКС ГидроСтрой" (ОГРН 1127746320866), о взыскании 534 605 руб. 91 коп., в том числе: 480 589 руб. 01 коп. - долга. 54 016 руб. 90 коп. - процентов,

при участии в судебном заседании:

от истца: Александров С.В. по доверенности от 01.11.2018,

от ответчика: Лаврентьев А.Е. по доверенности от 09.01.2019,

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 22.10.2018 в удовлетворении требований ООО "МОЛНИЯ СК" (далее - истец, субподрядчик) о взыскании с ООО "АРКС ГидроСтрой" (далее - ответчик, подрядчик) 480.589,01 рублей задолженности по оплате фактически выполненных работ по договору строительного подряда N 28/08/15 от 28.08.2015 (далее - договор) - отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, субподрядчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, полагает, что все разумные сроки ожидания оплаты истцом от ответчика истекли, срок оплаты наступил, иной подход фактически означает признание договора субподряда безвозмездным, поскольку ответчик согласно своей позиции может отказываться производить оплату в течение неопределенного времени, что не соответствует принципу разумности и добросовестности и, по сути, является злоупотреблением правом.

Отметил, что в целом положение договора, обуславливающее оплату подрядчику моментом получения денежных средств подрядчиком от заказчика, закону не противоречит, при этом следует учитывать позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.04.2017 (вопрос N 2),

Согласно сформированной Верховным Судом Российской Федерации правовой позиции в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 26.04.2017 (ответ на вопрос 2), условие договора субподряда о том, что срок оплаты выполненных субподрядчиком строительных работ исчисляется с момента сдачи генеральным подрядчиком результата этих работ заказчику по договору или с момента получения генеральным подрядчиком оплаты от заказчика не противоречит положениям статей 190, пункта 1 статьи 314, 327.1, 711, 746 ГК РФ.

Однако при этом следует учитывать разъяснения, содержащиеся в пункте 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" о защите прав стороны обязательства, начало течения срока исполнения которого обусловлено наступлением определенных обстоятельств, предусмотренных договором.

По смыслу п.1 ст.314 ГК РФ, ст.327.1 ГК РФ срок исполнения обязательства может исчисляться в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором. Если действия кредитора, совершением которых обусловлено исполнение обязательства должником, не будут выполнены в установленный законом, иными правовыми актами или договором срок, а при отсутствии такого срока - в разумный срок, кредитор считается просрочившим (статьи 328 или 406 ГК РФ).

Например, начальный и конечный сроки выполнения работ по договору подряда (ст.708 ГК РФ) могут определяться указанием на уплату заказчиком аванса, невнесение которого влечет последствия, предусмотренные статьей 719 ГК РФ.

Если наступлению обстоятельства, с которым связано начало течения срока исполнения обязательства, недобросовестно воспрепятствовала или содействовала сторона, которой наступление или ненаступление этого обстоятельства невыгодно, то по требованию добросовестной стороны это обстоятельство может быть признано соответственно наступившим или ненаступившим (п.1 ст.6, ст.157 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, последний акт приемки выполненных работ подписан сторонами 30.09.2016, следовательно у ответчика было более чем достаточно времени для представления в материалы дела доказательств получения денежных средств от государственного заказчика, либо предъявления к указанному лицу соответствующего иска.

Вместе с тем, в материалы дела не представлено доказательств того, что сам ответчик добросовестно исполняет обязательства перед государственным заказчиком, разумно ожидая оплату своих работ согласно условиям его договора с государственным заказчиком. Также не представлено в материалы дела доказательств того, что в случае неоплаты ответчику денежных средств государственным заказчиком, ответчиком предприняты достаточные меры ко взысканию такой задолженности.

Кроме этого, учитывая, что последние формы КС-2, КС-3 были составлены и переданы ответчику, и подписаны последним, довод о не передаче истцом какой-либо документации является несостоятельным, поскольку в обратном случае данные формы КС-2, КОЗ не были бы подписаны ответчиком.

Поскольку акты приемки выполненных работ подписаны ответчиком без замечаний, претензий к объему, качеству, стоимости работ ответчик не предъявлял, доказательств обратного в материалы дела не представлено, истец считает, что факт надлежащего выполнения работ истцом доказанным..

Согласно ст. 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

По смыслу названной нормы сам по себе факт непредставления исполнительной документации не может являться основанием для отказа от оплаты выполненных работ. В данном случае Подрядчик должен доказать, что отсутствие исполнительной документации, на передаче которой он настаивает, исключает возможность использования результата работ по назначению.

Исходя из сложившейся судебной практики заказчик должен доказать не только факт возникновения обязанности подрядчика передать информационную документацию из условий договора или характера работ, но и невозможность использования результата работы для целей, указанных в договоре без информационной документации.

Такие доказательства в материалы дела не представлены.

Более того на заседании в суде Истец представил суду разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, что Ответчиком не оспаривается. Данный документ судом приобщен к материалам дела. Однако данный документ не принят во внимание судом.

Ответчик в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) направил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, поскольку сторонами заключен Договор строительного подряда по условиям которого Истец принял на себя обязательства по выполнению комплекса работ по обустройству сети уличного освещения, переустройству сети уличного освещения и поставке оборудования, а Ответчик принять и оплатить работы, выполненные Субподрядчиком.

Пунктом 3.8 Договора предусмотрено, что Подрядчик производит оплату выполненных работ с учетом удержания 5% (пяти процентов) от стоимости работ, принятых по акту о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и Справке о стоимости выполненных работ и затрат (формы N КС-3). Удержанная сумма выплачивается Субподрядчику после

завершения всех Работ, что подтверждается Субподрядчиком путем предоставления Акта по форме согласно Приложению N 5 к настоящему Договору, и при надлежащем исполнении им своих обязательств по Договору в следующем порядке:

3.8.1. Первая часть гарантийных удержаний в размере 80% (восемьдесят процентов) от общей суммы удержаний выплачивается Подрядчиком Субподрядчику после принятия объекта в целом эксплуатирующей организацией, что подтверждается Субподрядчиком документально (ввод объекта в эксплуатацию), при условии получения денежных средств от Государственного заказчика и надлежащего исполнения Субподрядчиком настоящего Договора. Оплата производится по счету, полученному от Субподрядчика".

3.8.2. Вторая часть гарантийных удержаний в размере 20% (двадцати процентов) от общей суммы удержаний производится в течение 30 (тридцати) календарных дней после окончания гарантийного срока, установленного настоящим Договором, по выставленному Субподрядчиком счету при условии полного и надлежащего исполнения Субподрядчикомвсех своих обязательств по настоящему договору на дату такой выплаты и получения денежных средств от Государственного заказчика (Генподрядчика).

Пункт 1 ст. 740 ГК РФ устанавливает, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пункты 1 и 2 ст.746 ГК РФ предусматривают, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст.711 ГК РФ. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком. То есть в указанной статье (п.2 ст. 746 ГК РФ) установлена диспозитивная норма порядка оплаты по договору строительного подряда в связи с чем, стороны договора вправе установить свой порядок оплаты за выполненные работы, в том числе предусмотрев его условиями гарантийное удержание, размер и порядок возврата которого определяются сторонами договора строительного подряда, что не противоречит ст. ст. 421, 740 ГК РФ.

Пунктами 1 и 4 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 23.07.2013 N4030/13 отмечено, что стороны предусмотрели порядок оплаты выполненных работ, согласно которому оплата работ производится не в полном объеме: 5% подлежат возврату после подписания акта приемки законченного строительством объекта в целом. Следовательно, подрядчик обязан уплатить субподрядчику обусловленную цену лишь после подписания акта приемки законченного строительством объекта. Включение в договор подряда такого положения об оплате работ не противоречит п.2 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Такой порядок оплаты, с экономической точки зрения, выполняет обеспечительную функцию и является распространенным в строительной сфере, что подтверждается сложившейся судебной практикой (Постановление АС МО по делу N А40-173282/2016. N А40-29328/2015, N А40-147643/2014).

Предъявленная ко взысканию сумма задолженности в размере 480 589 (четыреста восемьдесят тысяч пятьсот восемьдесят девять рублей) 01 коп., является 5% удержанием, что подтверждается подписанными Сторонами актами о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) и Справками о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3). Истцом не представлено документов, подтверждающих принятие Объекта эксплуатирующей

организацией, а также не представлен подписанный Акта по форме согласно Приложению N 5 к настоящему Договору, в связи с чем, у ООО "МОЛНИЯ СК" отсутствует право предъявления ко взысканию указанной суммы в соответствии с п.3.8. Договора, а у Ответчика не возникло обязанности по оплате выполненных работ в полном объеме.

Кроме того, Согласно раздела 7, п.7.1. Договора, обязанностью Субподрядчика являлось: выполнить работы с соблюдением промежуточных сроков и сдать законченный строительством объект в сроки предусмотренные графиком производства работ, совместно с Подрядчиком участвовать в сдаче законченного строительством объекта в эксплуатацию с оформлением Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, а также не менее чем за 10 дней до даты приемки работ приемочной комиссией, предоставить Подрядчику 4 комплекта надлежащим образом оформленной исполнительной технической документации, в соответствии с перечнем Комитета государственного строительного надзора г. Москвы и требованиями СНиП.

Согласно п. 1.11. Договора, Исполнительная документация - комплект рабочих чертежей на выполнение Работ на Объекте с надписями о соответствии выполненных в натуре работ этим чертежам или внесенным в них изменениям, сделанными лицами, ответственными за производство работ, сертификаты, технические паспорта и др. документы, удостоверяющие качество материалов, конструкций, деталей и оборудования, применяемых при производстве работ, Акты освидетельствования скрытых работ и Акты промежуточной приемки отдельных ответственных конструкций; Акты об индивидуальных испытаниях смонтированного оборудования, журналы производства работ, геодезические, исполнительные схемы и другая документация, предусмотренная строительными нормами и правилами, в количестве, необходимом для сдачи Объекта в эксплуатацию; исполнительные чертежи на инженерные коммуникации, приложенные к объекту, а также городские инженерные коммуникации, согласованные с соответствующими специализированными организациями и отштампованные вОПС.

Пунктом 7.1.27. Договора предусмотрено, что Субподрядчик обязан: К моменту приемки объекта передать Техническому заказчику и Подрядчику по Акту приема-передачи полный пакет документов, относящихся к деятельности Субподрядчика, необходимый для получения Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, в том числе:

исполнительные чертежи инженерных коммуникаций, согласованные с соответствующими специализированными организациями, со штампом ОПС ГУП "МОСГОРГЕОТРЕСТ";

акты скрытых и иных работ, по указанным коммуникациям, в том числе акты приема-передачи по форме ОС-1, по проложенным кабельным линиям, оформленные в установленном порядке;

акты рабочих комиссий по приемке в эксплуатацию ЦТП (ИТП), ТП (РТП) и т.д.

В силу статьи 726 Гражданского кодекса Российской Федерации Подрядчик обязан передать Заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре. В нарушение вышеприведенного пункта, Субподрядчик уклоняется от исполнения своих обязанностей.

В соответствии с п. 6.2.2. Договора, в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения Субподрядчиком обязанностей, указанных в п.7.1.27. Договора, Подрядчик имеет право приостановить платежи по Договору до даты передачи Субподрядчиком документов в полном объеме.

Кроме того, согласно п. 6.2.7. Договора, Подрядчик имеет право приостановить оплату выполненных работ в случае не устранения Субподрядчиком ранее указанных Подрядчиком и/или уполномоченными административными или эксплуатирующими органами недостатков/дефектов (нарушений) при выполнении работ, нарушения сроков выполнения работ, а также непредставления в установленные настоящим договором сроки

исполнительной документации на выполненные работы, определенной СНиГТ, распорядительными актами уполномоченных государственных и/или муниципальных органов исполнительной власти и/или условиями настоящего договора до устранения вышеуказанных нарушений, либо произвести оплату по договору за вычетом соответствующего размера неустойки.

Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения

исковых требований ООО "МОЛНИЯ СК" о взыскании гарантийного удержания, поскольку исполнительная документация не передана, Объект не введен в эксплуатацию, а также не доказан факт получения денежных средств от Государственного заказчика, в связи с чем требование заявлено преждевременно.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, сторонами заключен Договор строительного подряда на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Реконструкция Волгоградского проспекта от Садового кольца до границы с Московской областью - 3 этап".

Сроки выполнения Работ: Начало Работ - согласно Графика производства работ. Окончание Работ - согласно Графика производства работ.

В соответствии с п. 2.1. Договора Подрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить комплекс работ по обустройству сети уличного освещения, пусконала-дочные работы (далее - "Работы") по строительству Объекта: "Реконструкция Волгоградского проспекта от Садового кольца до границы с Московской областью - 3 этап", соблюдая промежуточные сроки и срок строительства Объекта, а Подрядчик принять и оплатить Работы, выполненные Субподрядчиком в соответствии с требованиями Договора.

В период действия договора Субподрядчиком выполнено работ на общую сумму -9 611 780 рублей 19 копеек, что подтверждается подписанными Сторонами Актами о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) и Справками о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3).

Подрядчиком произведены взаимозачеты и частичная оплата в размере -9 131 191 рубль 18 копеек. Сумма задолженности по Договору Подрядчика перед Субподрядчиком, по мнению Истца, составляет - 480 589,01 рублей, что подтверждается подписанным актом сверки взаиморасчётов между Подрядчиком и Субподрядчиком, а также подписанным соглашением о погашении взаимной задолженности N 1/17 от 01.10.2017 г.

Добровольно ответчик долг не оплатил.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт, досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал правильные выводы.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции, в рассматриваемом случае, считает, что отсутствовали основания для удовлетворения заявленных исковых требований, поскольку стороны в договоре предусмотрели отлагательное условие оплаты работ, которое не наступило и таковое нормам действующего Законодательства не противоречит (ст.ст.421, 746 ГК РФ), а также не представлялись документы подтверждающие передачу подрядчику исполнительной документации.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не могли повлиять на правильное по существу решение.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.10.2018 по делу N А40-44626/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Е.В. Бодрова А.Л. Фриев