Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2019 г. N 09АП-68914/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 6 июня 2019 г. N Ф05-7576/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г.Москва

04 февраля 2019 г.

Дело N А40-73784/17

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Бодровой Е.В., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы АО "ОЭЗ", АО "СИБМОСТ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2018 по делу N А40-73784/17, принятое судьей Абрамовой Е.А. (68-135),

по иску АО "ОЭЗ" (ОГРН 1067746539519; 125009, г. Москва, бульвар Тверской, д.6)

к АО "СИБМОСТ" (ОГРН 1025403206300; 630099, Новосибирская обл., г.Новосибирск, проспект Димитрова, д.16),

3-и лица: 1) ООО СК "АЛЬЯНССТРОЙ" (ОГРН 114220400821; 659321, Алтайский край, г.Бийск, ул.Советская, д.214/1, офис 18; ликвидировано 25.12.2018);

2) ООО "ДОРСТРОЙМОСТ" (ОГРН 1075407006146; 630099, Новосибирская обл., г.Новосибирск, проспект Димитрова, д.16; конкурсный управляющий Иванченко Алексей Анатольевич, адрес: 630089, г.Новосибирск, а/я 474)

о взыскании по договору N ТР-32/12087 от 24.05.2012: неотработанного аванса в размере 950 092,62 руб., 108 613 162,81 неустойки, соразмерного уменьшения стоимости работ, выполненных с недостатками, на 20 171 371,02 руб., и встречному иску о взыскании по названному договору 4 093 822,62 руб. задолженности и 204 691,13 руб. неустойки,

при участии в судебном заседании:

от истца: Шувалов П.В. по доверенности от 12.12.2018,

от ответчика: Блинов С.Н. по доверенности от 17.09.2018,

от третьих лиц: 1) не явился, извещен, 2) не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 31.10.2018 требования АО "ОЭЗ" (далее - истец, заказчик) о взыскании с АО "СИБМОСТ" (далее - ответчик, подрядчик) неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса в размере 950.092,62 рублей по договору от 24.05.2012 N ТР-32/12087 (далее - договор), неустойки за несоблюдение срока сдачи Объекта в эксплуатацию за период 01.07.2013 по 10 03.2016 в размере 108.613.162,81 рублей, соразмерного уменьшения стоимости работ, выполненных с недостатками в размере 20.171.371,02 рублей удовлетворены частично, с подрядчика в пользу заказчика взыскан неотработанный аванс в сумме 950.092,62 рублей, неустойку в сумме 7.453.762,21 рублей (произведен перерасчет, с учетом срока исковой давности по части неустойки, применена ст.333 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)), соразмерно уменьшена цена работ на сумму 16.614.445,00 рублей, взысканы расходы по оплате государственной пошлины в сумме 54.655,52 рублей, в остальной части иска отказано, в удовлетворении встречного иска подрядчика о взыскании с заказчика 4.093.822,62 рублей задолженности, 204.691,13 рублей неустойки по договору - отказано.

Кроме этого с заказчика в пользу подрядчика взысканы судебные расходы на проведение экспертизы в сумме 254.352,55 рублей.

При этом суд первой инстанции исходил из наличия оснований для частичного удовлетворения заявленных заказчиком требований, безосновательности встречных исковых требований подрядчика.

Не согласившись с принятым решением стороны обратились с апелляционными жалобами.

Заказчик в своей жалобе, просил отменить решение суда в части отказа в удовлетворении требований о взыскании неустойки, соразмерного уменьшения цены работ, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении названных требований в заявленном размере, считает, что оснований для применения ст.333 ГК РФ не имелось, сумма соразмерного уменьшения работ доказано проведенной досудебной экспертизой, отметил необходимость правильно распределения бремени несения расходов по оплате экспертизы, проведенной в рамках судебного разбирательства.

Подрядчик в своей жалобе просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных заказчиком требований, удовлетворении встречных требований подрядчика, считает, что выводы экспертизы, проведенной в рамках судебного разбирательства не могут быть приняты во внимание, отметил безосновательность требований заказчика, наличие за последним долга по оплате выполненных в рамках договора работ, сослался на необоснованность выводов о расторжении договора.

Отзыва на апелляционную жалобу заказчика в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) не поступало, в названном порядке от заказчика поступил отзыв на апелляционную жалобу подрядчика, считает, что решение суда первой инстанции в обжалованной им части обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своих представителей не направили, ходатайств об отложении судебного разбирательства от них не поступало, в связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителей истца, ответчика, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в их отсутствие.

В судебном заседании представитель истца доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалованной им части, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт, с доводами апелляционной жалобы ответчика не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции в обжалованной им части оставить без изменения, отказав в удовлетворении его апелляционной жалобы.

Представитель ответчика доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалованной им части, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт, с доводами апелляционной жалобы истца не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции в обжалованной им части оставить без изменения, отказав в удовлетворении его апелляционной жалобы.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционных жалоб, отзыва, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции полагает возможным изменить обжалованный судебный акт в связи с неправильным применением норм процессуального права, приняв по делу новый судебный акт в части распределения бремени несения расходов по оплате экспертизы, в остальной обжалованной сторонами части решения оснований для его отмены или изменения по доводам апелляционных жалоб не усматривается, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, сторонами заключен договор предметом которого являлось выполнение работ по строительству и сдаче в эксплуатацию искусственного гидротехнического сооружения (искусственного озера) 1-ая очередь 2-й этап; южный пруд, блок раздевальных с душевыми, пункт технического контроля 2-ая очередь (иные объекты в соответствии с проектной документацией) в составе проекта: "Искусственное гидротехническое сооружение (искусственное озеро (2 объекта) в особой экономической зоне туристско-рекреационного типа на территории муниципального образования "Майминский район" Республики Алтай".

В соответствии с п. 4.1. Договора стоимость работ составляет 110 379 230,50 руб., включая НДС (18%).

Согласно п. 1 Дополнительного соглашения N 1 к Договору дата окончания выполнения Подрядчиком Работ по Договору - 30.06.2013 г.

В силу абз. 2 пу. 3.2. Договора к установленному сроку (30.06.2013) Подрядчик должен завершить выполнение всех Работ, провести необходимые испытания, устранить любые дефекты в Работах и обеспечить получение разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию в соответствии со ст. 55 Градостроительного Кодекса РФ.

В соответствии п. 6.2.1. Договора Заказчиком на расчетный счет Подрядчика перечислен аванс в размере 10% от стоимости Работ по Договору в сумме 11 037 923 руб. 05 коп., в том числе НДС (18%) 1 683 750 руб. 97 коп., что подтверждается платёжным поручением от 12.07.2012 N 471.

Согласно п. 6.2.5. Договора счета за выполненные работы выставляются Подрядчиком с указанием 100 (ста) % стоимости выполненных Работ за вычетом 10 (десяти) % стоимости выполненных Работ в счёт погашения ранее переведенного

аванса и 5 (пяти) %, удерживаемых в качестве обеспечения исполнения Подрядчиком обязательств гарантийного периода. Погашение аванса должно быть завершено при оплате последнего счета за выполненные Подрядчиком Работы.

В соответствии с представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, истцом по Договору выполнены работы на сумму 100 878 304 руб. 26 коп.

Ответчик произвел оплату за выполненные истцом работы в размере 96 784 481 руб. 64 коп., в том числе:

10 087 830,43 руб. зачтено 10 % в счет погашения ранее переведенного аванса по Договору;

86 696 651,21 руб. оплачено в соответствии с п. 6.2.5. Договора за выполненные работы по Договору.

Таким образом, сумма неотработанного ответчиком аванса по Договору составляет 950 092,62 руб. в том числе НДС.

К установленному сроку (30.06.2013) работы Подрядчиком по Договору не выполнены, Объект в эксплуатацию не сдан.

Истец уведомлением от 10.03.2016 N ВМ-02/1074 на основании подп. "м" п. 15.1 Договора, п. 2 ст. 715 ГК РФ отказался от Договора,. Уведомление получено Подрядчиком 11.03.2016 г., что подтверждается письмом АО "ДХ Интернешнл" от 11.03.2016 г., в связи с чем, Договор между сторонами считается расторгнутым.

Ответчик ссылался на то, что Договор, расторгнут письмом Ответчика от 29.12.2015 N 3767, однако данная ссылка не может быть признана обоснованной.

Вместе с тем, подрядчик в письме утверждал, что в ходе Исполнения Договора Заказчик создал для Подрядчика следующие неустранимые препятствия, не позволяющие Подрядчику завершить выполнение Работ по Договору:

- в процессе производства Работ Заказчиком неоднократно вносились изменения в Проектную документацию (изменялись технические решения, исключались некоторые объемы Работ, включались дополнительные объемы Работ), в том числе включены дополнительные объемы работ в связи с заменой функционального назначения блока раздевален и душевых N 2 объекта подсобного назначения искусственного озера на объект общественного питания на территории ОЭЗ";

Заказчик длительное время не выдавал рабочую документацию на измененные объемы работ. Рабочая документация в полном объеме не выдана.

Работы невозможно продолжать в связи с окончанием срока действия разрешения на строительство Объекта.

Названные аргументы подрядчика являются необоснованными ввиду следующего.

Проектная документация передана Подрядчику по акту передачи проектной документации от 22.05.2012.

Каких-либо замечаний к составу переданной документации, в том числе в части ее комплектности или достаточности от Подрядчика в разумные сроки не поступили.

Более того, Подрядчик преступил к выполнению Работ в соответствии с выданной документацией, что подтверждается оформленными по Договору актами выполненных КС-2 и справок стоимости работ и произведенных затрат КС-3 (имеются в материалах дела).

Разрешение на строительство N RU0250200-022 имеет срок действия до 31 июля 2016 года, в связи с чем доводы Подрядчика о невозможности проведения Работ в связи с отсутствием разрешения на строительства также являются необоснованными (копия имеется в материалах дела).

Кроме того, перечисленные аргументы Подрядчика не могут являться причиной расторжения Договора по инициативе Подрядчика, поскольку не входят в перечень установленных пунктом 15.3 Договора оснований отказа Подрядчика от исполнения своих обязательств по Договору.

Так, согласно пункту 15.3 Договора, Подрядчик вправе отказаться от исполнения Договора в следующих случаях:

а) признания в установленном порядке Заказчика несостоятельным (банкротом);

б) неоднократной задержки Заказчиком расчетов за выполненные и принятые Заказчиком Работы более чем на 60 (шестьдесят) календарных дней;

в) остановки Заказчиком Работ по причинам, не зависящим от Подрядчика, на срок, превышающий 60 (шестьдесят) календарных дней.

Подрядчиком в письме N 3767 от 29.12.2015, в качестве правового обоснования расторжения Договора приведены ссылки на пункт 16.5 Договора, а также статью 719 ГК РФ.

Между тем, пункт 16.5 Договора рассматривает вопрос применяемого сторонами Договора права - законодательства Российской Федерации и не содержит порядка и условий прекращения Договора, в связи с чем отказ от Договора на основании пункта 16.5 Договора не представлялся возможным.

В действительности, основания и порядок расторжения Договора определяется статьей 15 Договора, в частности, вышеназванным п.15.3 Договора.

Как упомянуто в п.1 ст.719 ГК РФ, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Из пункта 2 статьи 719 ГК РФ следует, что, если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 719 ГК РФ, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать: возмещения убытков.

Таким образом, отказ Подрядчика от Договора на основании статьи 719 ГК РФ является необоснованным и не может быть признан основанном на названной норме права, поскольку перечень оснований отказа Подрядчика от исполнения обязательств определен Договором, а также возможен по ст.ст.715, 717 ГК РФ. Следовательно, письмо Подрядчика N 3767 от 29.12.2015 о расторжении Договора не содержит предусмотренных законом или Договором оснований отказа Подрядчика от исполнения взятых на себя обязательств по Договору.

Таким образом, изложенное в названном письме не может быть расценено как отказ подрядчика от исполнения Договора.

Согласно пункту 1 дополнительного соглашения N 1, срок выполнения Работ по договору продлен, датой окончания выполнения Подрядчиком работ определено 30 июня 2013 года.

В соответствии с пунктом 3.2. Договора к сроку окончания выполнения Подрядчиком Работ (30.06.2013), Подрядчик должен завершить выполнение всех Работ, провести необходимые испытания, устранить любые дефекты в Работах и обеспечить разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию в соответствии со ст. 55 Градостроительного кодекса РФ.

Согласно подп. "л" п. 15.2 Договора, Заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться полностью или частично от исполнения своих обязательств по Договору с последующим возмещением Подрядчиком убытков в случае нарушения Подрядчиком срока сдачи Объекта в эксплуатацию.

К вышеназванному сроку Работы Подрядчиком по Договору не завершены, Объект в эксплуатацию не сдан.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

На основании изложенного, и в соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, подпунктом "л" пункта 15.2. Договора Заказчик письмом от 10.03.2016 N ВМ-02/1074 отказался от Договора (получено Подрядчиком 11.03.2016).

Таким образом, Договор расторгнут - 11.03.2016, а не 13.01.2016, как ошибочно считает Ответчик.

В силу ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

В соответствии с п.1 ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ч.1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу п.2 ст.715 ГК РФ если субподрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с абз.2 п.4 ст.453 ГК РФ, в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения гл.60 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Правила гл.60 ГК РФ о неосновательном обогащении применяются в случае отсутствия между сторонами заключенного договора (договорных отношений), независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

По смыслу указанной нормы права, обязательства из неосновательного обогащения возникают при наличии совокупности условий: имело место приобретение или сбережение имущества; приобретение или сбережение произведено за счет другого лица (потерпевшего); приобретение или сбережение имущества произошло в отсутствие сделки или иных оснований.

В соответствии со ст.1105 ГК РФ в случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, если приобретатель не возместил его стоимость немедленно после того, как узнал о неосновательности обогащения.

Лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило.

Обращаясь в арбитражный суд с иском о взыскании неосновательного обогащения, истец в соответствии со ст.65 АПК РФ должен доказать то обстоятельство, что ответчик неосновательно обогатился за его счет.

Договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения (п.1 ст.425 ГК РФ).

Пунктом 1 ст.450.1 ГК РФ предусмотрено, что договор прекращается с момента получения уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

Как усматривается из материалов дела заключенный сторонами договор является Договором подряда, в связи с чем отношения связанные с его исполнением регулируются нормами гл.37 ГК РФ, суд первой инстанции достоверно установил, что не представлены доказательства подтверждающие выполнение работ предусмотренных договором до истечение срока их исполнения, и до получения уведомления о расторжении договора, на сумму истребованного к возврату аванса, как и его возврата, после прекращения действия договора, в связи с чем на стороне ответчика, после получения обоснованной претензии с уведомлением о расторжения договора и требованием возврата аванса, образовалось неосновательное обогащение, в виде не возвращенного неотработанного аванса, который правомерно взыскан с подрядчика в пользу заказчика (ст.ст. 15, 450-453, 702, 708, 715, 1102, 1103 ГК РФ).

В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору, истец на основании ст.330 ГК РФ, в соответствии с подп. "а" п. 12.3. договора начислил ответчику неустойку за период с 01.07.2013 г. по 10.03.2016, в размере 108.613.162,81 рублей, а также просил суд взыскать ее.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст.ст.330,331 ГК РФ).

Вместе с тем, ответчик заявил письменное ходатайство о пропуске истцом срока исковой давности.

Статьям 199, 200 ГК РФ предусмотрено, что исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Судом первой инстанции достоверно установлено, что договор между сторонами расторгнут с 11.03.2016, а исковое заявление поступило в Арбитражный суд г.Москвы 24.04.2017.

Таким образом, суд первой инстанции, с учетом ходатайства ответчика, применил срок исковой давности в части требования о взыскании неустойки и начислил к оплате ответчиком неустойку на сумму не выполненных работ 26.115.317,24 рублей, поскольку начисление неустойки на общую сумму Договора, без учета частичного исполнения, противоречит принципу юридического равенства, предусмотренного п. 1 ст. 1 ГК РФ, так как создает преимущественные условия кредитору, которому, таким образом, причитается компенсация не только за неисполненное обязательство, но и за обязательство, которое было выполнено надлежащим образом, за период с 24.04.2014 по 10.03.2016 в размере 17.889.029,30 рублей.

В соответствии с ч.1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Принимая во внимание, доказанный период просрочки выполнения обязательств (обоснованно скорректированный судом первой инстанции), с учетом разъяснений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения ст.333 ГК РФ", Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств", позиций Конституционного Суда Российской Федерации (определение от 15.01.2015), суд первой инстанции, при наличии мотивированного ходатайства ответчика о необходимости применения ст.333 ГК РФ, несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, вопреки утверждениям заказчика правомерно установил баланс между сторонами применив ст.333 ГК РФ, снизив размер подлежащей уплате неустойки до 7.453.762,21 рублей (двукратная учетная ставка ЦБ РФ в установленный судом первой инстанции период).

Кроме того, заказчик заявил требование о соразмерном уменьшении цены работ выполненных ответчиком с недостатками на 20.171.371,02 рублей.

В силу п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда.

В соответствии с п. 7.5.1. Договора Подрядчик гарантирует, что качество Работ и качество строительных материалов и оборудования, поставляемых Подрядчиком и/или его субпоставщиками и субподрядчиками, будет соответствовать требованиям Проектной документации и условиям Договора.

Заказчик письмом от 17.09.2014 N 32-01/1228 пригласил Подрядчика к участию в освидетельствовании недостатков в работах по Договору.

06.10.2015 экспертом ООО "Алтайская лаборатория строительно-технической экспертизы" с участием представителей обеих сторон в целях проверки качества применяемых Подрядчиком материалов на соответствие проектной документации были взяты пробы бетона, использованного Подрядчиком в работах, о чём составлены протоколы отбора проб бетона N 1, N 2.

12.12.2015 по результатам исследования взятых проб бетона экспертным учреждением ООО "Алтайская лаборатория строительно-веской экспертизы" выдано заключение N 0211-э, согласно которому качественные характеристики бетона по прочности, морозостойкости и водонепроницаемости (М (В), F, W) не соответствуют проектной документации.

Согласно актам о приёмке выполненных работ от 30.09.2012 N 6 (позиция N2), от 31.10.2012 N 8 (позиция N 2) по Договору, стоимость работ, выполненных Подрядчиком из некачественного материала (бетона) составляет 20 171 371,02 руб.

Подрядчик от устранения недостатков некачественно выполненных работ уклонился, поскольку силами своей лаборатории произвел испытание отобранных с участием представителей истца образцов на предмет прочности, морозостойкости и водонепроницаемости, по результатам которого было установлено соответствие бетона проектным параметрам.

Для выявления причин возникновения недостатков выполненных работ, цены их устранения и разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов требовались специальные знания, в связи с этим учитывая наличие между сторонами спора по поводу недостатков выполненной работы и их причин, в целях правильного и объективного установления обстоятельств, имеющих значение для разрешения настоящего спора по существу и принятия законного, обоснованного и мотивированного решения, суд первой инстанции правильно применив нормы п.2 ст.15, ст.393 и п.5 ст.720 ГК РФ, Постановление Пленума ВАС РФ N 23 от 04.04.2014 N23 "О некоторых вопросах практики применения Арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление N23), а также ст.82 АПК РФ, обоснованно назначил экспертизу по делу (определение от 09.02.2018), проведение которой поручил эксперту ООО "АлтайСтройЭксперт", должным образом определив круг и содержание вопросов, подлежащих выяснению экспертом.

По результатам экспертизы, подготовлено заключение N 727 от 03.07.2018, в котором, отвечая на поставленные судом вопросы в частности, указано, что качество использованного подрядчиком бетона и устройство укрепления донной части, откосов и береговой линии из монолитного железобетона при строительстве объекта исследования не соответствует условиям договора, проектной документации, требованиям строительных нормативов. Цена работ по устранению дефектов монолитной конструкции укрепления донной и откосных частей искусственного гидротехнического сооружения (южный пруд) 1-ая очередь 2-й этап в особой экономической зоне туристско-рекреационного типа "Долина Алтая" на территории муниципального образования "Майминский район" Республики Алтай по состоянию на 1 квартал 2018 г. составляет 16.614.445,00 рублей, в т.ч. НДС 18% 2 534 407 руб.".

Суд апелляционной инстанции полагает, что экспертом в заключении N 727 от 03.07.2018 в полном объеме даны ответы на поставленные судом вопросы, факты, установленные экспертом, входят в предмет доказывания существенных для настоящего дела обстоятельств, а содержание ответов эксперта является ясным и не допускает различного толкования, что исключает какие-либо сомнения в обоснованности заключения или наличии противоречий в выводах эксперта.

Принимая во внимание изложенное, суд полагает, что исследование подготовлено согласно нормам Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", является в силу ст.9 данного закона объективным, основанным на комплексном подходе и определении правильности взаимосвязанных показателей для выявления причин возникновения недостатков, способов устранения таких недостатков и стоимости такого устранения, а также строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности эксперта, а потому суд первой инстанции, исследовав указанное заключение, объективно принял его в качестве надлежащего доказательства по делу.

Согласно ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Суд, оценив судебное заключение эксперта в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами, в порядке статьи 71 АПК РФ по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, пришел к выводу о том, что суд первой инстанции на основании заключения эксперта, полученного по результатам проведения судебной экспертизы, правильно сделал вывод о наличии оснований для частичного удовлетворения требований истца, в связи с чем, суд обоснованно уменьшил цены выполненных работ на 16.614.445,00 рублей.

Касательно доводов заказчика о необходимости принятия в качестве доказательства подтверждающего размер уменьшения цены работ - экспертного заключения проведенного первоначально, то суд апелляционной инстанции отмечает, что досудебные экспертизы, проведенные сторонами содержат диаметрально противоположные выводы, в связи с этим суд первой инстанции обоснованно отнесся к ним критически, правомерно назначил проведение экспертизы, в связи с этим, коллегия судей полагает возможным принять в качестве объективного доказательства выводы эксперта, провиденные в экспертизе, проведенной в рамках судебного разбирательства.

Относительно встречного иска подрядчика, то суд первой инстанции не нашел оснований для его удовлетворения.

В соответствии с п. 6.2.4. Договора платежи за выполненные Работы производятся Заказчиком ежемесячно в течение 15 (пятнадцати) банковских дней от даты представления Подрядчиком оригиналов счета и счета-фактуры на основании подписанных Сторонами Акта о приемке выполненных Работ по форме КС-2 и Справки о стоимости выполненных Работ и затрат по форме КС-3.

Согласно п. 6.2.7. Договора счета за выполненные Работы и на оплату затрат по страхованию выставляются Подрядчиком по Форме счета (Приложение N 3 к Договору) с указанием 100 (ста) % стоимости выполненных Работ (затрат по страхованию) за вычетом 10 (десяти) % в счет погашения ранее переведенного аванса и 5 (пяти) %, удерживаемых в качестве обеспечения исполнения Подрядчиком обязательств гарантийного периода. Погашение аванса должно быть завершено при оплате последнего счета за выполненные Подрядчиком Работы.

Последний счёт N 101 от 01.04.2014 на сумму 571 083,82 руб., выставленный Подрядчиком в отношении работ по справке по форме КС-3 N 15 от 31.03.2014 г. оплачен Заказчиком, что подтверждается платёжным поручением N 175 от 29.04.2014 г.

Учитывая изложенное, все принятые Заказчиком работы по Договору оплачены в порядке и сроки, предусмотренные Договором.

Доказательств того, что Подрядчик выполнил работы на сумму 4 093 822,62 рублей и предъявил их к сдаче-приёмке Заказчику на условиях Договора в пределах срока его действия, которые Заказчик не оплатил, в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлялось, следовательно ссылка истца по встречному иску на то, что у ответчика имеется задолженность в 4 093 822,62 руб. за выполненные работы по Договору являлась необоснованной, так как материалами дела не подтверждалась и опровергалась выводами судебной экспертизы.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

Вместе с тем, суд взыскал с заказчика в пользу подрядчика судебные расходы на проведение экспертизы в сумме 254.352,55 рублей, судебная экспертиза проводилась с целью установить фактические обстоятельства, связанные с требованием заказчика о взыскании соразмерного уменьшения цены работ по Договору.

Для проведения экспертизы за АО "Сибмост" платежным поручением N 129 от 25.01.2018 ОАО "Хотьковский автомост" перечислило на депозитный счет Арбитражного суда г. Москвы денежные средства в сумме 350.000,00 рублей в счет оплаты экспертизы.

Коллегия судей полагает, что удовлетворяя требования заказчика в названном размере, отказывая в удовлетворении требований подрядчика в полном объеме, суду следовало распределить бремя несения судебных расходов по оплате экспертизы в соответствии с процентным соотношением удовлетворенных требований (экспертиза проводилась для выяснения обоснованности требований о соразмерной уменьшении цены работ по договору, названные требования заявлены на сумму в 20.171.371,02 рублей (100%) из них удовлетворено 16.614.445,00 рублей (82,37%)), то есть в размере 61.705,00 рублей (17,63% от 350.000,00 рублей уплаченных за проведение экспертизы).

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции полагает возможным изменить обжалованный судебный акт в связи с неправильным применением норм процессуального права, приняв по делу новый судебный акт в части распределения бремени несения расходов по оплате экспертизы, в остальной обжалованной сторонами части решения последнее является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционных жалоб распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.110,176,266,269,270,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2018 по делу N А40-73784/17 изменить.

Взыскать с АО "ОЭЗ" в пользу АО "СИБМОСТ" судебные расходы на проведение судебной экспертизы в сумме 61 705 (шестьдесят одна тысяча семьсот пять) руб.

В остальной части решение арбитражного суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Е.В. Бодрова А.Л. Фриев