Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2019 г. N 09АП-67632/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27 июня 2019 г. N Ф05-7284/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

04 февраля 2019 г.

Дело N А40-124919/18

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой,

судей:	Т.Б. Красновой, В.А. Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО МОЭК

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2018 по делу N А40-124919/18, принятое судьей Уточкиным И.Н. (92-1606)

по заявлению ПАО МОЭК

к Управлению ФАС России по г. Москве

о признании незаконным решения и предписания от 02.03.2018 г. по делу N 1-00- 352/77-18

при участии:

от заявителя: Светогор И.В. по дов. от 30.10.2018;

от ответчика: Дмитриев П.Б. по дов. от 28.12.2018, Айнутдинов Р.Ф. по дов. от 28.12.2018;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭК" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Московского УФАС России (далее - УФАС, антимонопольный орган, ответчик) от 02.03.2018 по делу N 1-10-352/77-18.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2018 требования ПАО "МОЭК" оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, ПАО "МОЭК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, так как решение и предписание считает незаконными и необоснованными. По мнению заявителя, у антимонопольного органа отсутствовали основания для рассмотрения жалобы не участника закупочной процедуры. Также заявитель считает, что нарушения принципа информационной открытости заказчиком не было допущено, так как в документации была допущена опечатка.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал решение суда, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу Предприятия - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступила жалоба ООО "ИнжСпецСервис" на действия заявителя при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по проведению внутритрубной диагностики магистральных тепловых сетей методом ультразвуковой панорамной дефектоскопии с подготовительными работами для диаметров от 300 мм до 1400 мм (реестровый номер извещения 31806148015).

Решением от 02.03.2018 Московского УФАС жалоба ООО "ИнжСпецСервис" признана обоснованной в части доводов о наличии у заказчика права на направление запросов о предоставлении участниками дополнительных документов, а также об установлении в закупочной документации противоречивых требований к диаметру трубопровода.

Предписанием от 02.03.2018 антимонопольный орган возложил на заказчика обязанность по устранению выявленных нарушений путем внесения изменений в закупочную документацию в соответствии с решением Московского УФАС России.

Не согласившись с решением и предписанием, посчитав их нарушающими его права и законные интересы, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции согласился с позицией антимонопольного органа и пришел к выводу о правомерности оспариваемых решения и предписания Управления, в связи с чем, отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Основания для обращения с жалобами в антимонопольный орган в отношении заказчиков со специальной правосубъектностью, а также порядок рассмотрения подобных жалоб, предусмотрены Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Согласно ч. 11 ст. 3 Закона о закупках (в редакции Федерального закона от 31.12.2017 N 505-ФЗ) в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

В силу п.1 ч.10 ст. 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях: 1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Таким образом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, названным законом регламентирован и детерминирован порядок обжалования действий заказчиков лицами, не являющимися участниками, а также порядок и случаи обжалования действий заказчика лицами, принявшими участие в закупках и процессуальные поводы для обращения этих категорий лиц в антимонопольный орган является разными: участник закупки вправе обжаловать любые действия заказчика с учетом ч. 10 ст. 3 Закона о закупках на любой стадии, лицо, не подававшее заявку - лишь действия заказчика, хронологически предшествующие окончанию срока подачи заявок, поскольку именно до этой даты объявляется закупка, разрабатывается и размещается закупочная документация, заказчик обеспечивает информационное сопровождение, связанное с подачей заявок и т. д. и т. п.

В рассматриваемом случае ООО "ИнжСпецСервис" участником закупки не являлось, однако, обратилось в антимонопольный орган с жалобой исключительно на действия заказчика, связанные с утверждением неправомерных требований в закупочной документации.

При таком положении лица, не являющиеся участниками закупки, не могут и не должны быть лишены права оспорить положения закупочной документации, и реализовать такое право, с целью обеспечения баланса интересов сторон и стабильности правопорядка, эти лица обязаны обратиться в контролирующий орган до окончания срока подачи заявок.

Как следует из материалов дела, окончание подачи заявок приходилось на 27.02.2018, в то время как жалоба ООО "ИнжСпецСервис" на положения документации была подана в антимонопольный орган 20.02.2018 за вх. N 8986/18, то есть с соблюдением ч. 11 ст. 3 Закона о закупках.

К числу основных принципов закупочной деятельности названный закон относит информационную открытость закупки, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика, отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

В этой связи предметом обжалования в антимонопольном органе, помимо случаев, предусмотренных п. п. 3-6 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, могут являться любые отступления заказчика (организатора торгов) от установленных названным законом принципов закупочной деятельности, то есть, по существу такие действия, которые осуществлены вразрез с целями и положениями Закона о закупках и нарушают права участника.

В рассматриваемом случае комиссия антимонопольного органа не вышла за пределы доводов жалобы, установив в действиях заказчика нарушение принципа информационной открытости, то есть оспариваемое решение отвечает ч. 13 ст. 3 и п.1 ч.10 ст.3 Закона о закупках.

Учитывая вышеизложенное, доводы апелляционной жалобы об отсутствии у ответчика полномочий на рассмотрение жалобы ООО "ИнжСпецСервис" отклоняются судом, как основанные на неверном толковании норм права.

Также суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о наличии нарушений Закона о закупках при формировании закупочной документации.

Пунктом 1.21 Положения о закупках предусмотрено, что документация о запросе предложений должна содержать сведения, в том числе, требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с п/п "в" п. 2.7.2 закупочной документации никакие изменения и дополнения к заявкам после окончания срока их подачи не принимаются, за исключением представления разъяснений отдельных положений поданной заявки, а также отсутствующих документов, определенных документацией, при получении соответствующего запроса от заказчика.

Принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки отнесены к основным принципам закупочной деятельности (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

Обеспечить соблюдение упомянутых принципов возможно лишь в случае неукоснительного соблюдения заказчиком прав участников.

При этом, с учетом баланса сторон, то есть учитывая более зависимое и слабое положение участников в правоотношениях с заказчиком, в материальных интересах участников не должно существовать никакой правовой неопределенности, которая могла бы привести даже к риску создания кому-либо из участников тех или иных преимущественных условий в ходе оценки и сопоставления заявок.

Это означает, что заказчик должен избегать совершения любого рода действий, которые даже гипотетически могут привести к созданию кому-либо преимущественных условий, вне зависимости от того, что заказчик формально исходит из благих целей - устранить незначительные недостатки заявок (запросить нечитаемый документ, как указывает заявитель), поскольку подобный механизм может быть использован для создания преимущественных условий для лиц, заранее определенных заказчиком.

Таким образом, объективно существует угроза недобросовестного использования предусмотренного п/п "в" п. 2.7.2 закупочной документации механизма и наличие такой угрозы достаточно для применения мер антимонопольного контроля, направленных на устранение спорного условия, наличие которого может нарушить предусмотренные Законом о закупках принципы равноправия и справедливости, недопустимости дискриминации.

Такая угроза возникает вследствие отсутствия в документации перечня случаев для направления дополнительных запросов и порядка их направления, что оставляет разрешение этого вопроса исключительно на субъективное усмотрение заказчика закупки.

Подавая заявку, лицо в силу ст. 8 ГК РФ, соглашается с условиями документации и в условиях конкуренции действует как хозяйствующий субъект, осознающий все риски, сопутствующие экономической деятельности, а потому предоставление такому субъекту дополнительных прав едва ли обеспечит равноправие и добросовестную конкуренцию, поскольку участник, в отношении которого будет реализовано полномочие, предусмотренное и/и "в" п. 2.7.2 закупочной документации, будет находиться в более выгодном положении, потому как все последствия его действий, связанных с оформлением заявки, будут зависеть не только от него, но и от заказчика.

В соответствии с ч. 5 ст. 4 Закона о закупках в единой информационной системе при закупке размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено названным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных ч. ч. 15 и 16 цитируемой статьи.

В случае, если при заключении и исполнении договора изменяются объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор в единой информационной системе размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий.

Как верно установлено судом первой инстанции, в единой информационной системе размещен проект договора с приложениями к нему, в том числе с приложением N 1 к проекту договора закупочной документации "Техническое задание на оказание услуг по проведению внутритрубной диагностики магистральных тепловых сетей методом панорамной дефектоскопии с подготовительными работами для диаметров от 700 мм".

Заказчиком в составе закупочной документации опубликовано "Техническое задание на оказание услуг по проведению внутритрубной диагностики магистральных тепловых сетей методом ультразвуковой панорамной дефектоскопии с подготовительными работами для диаметров от 300 мм до 1400 мм.

Антимонопольный орган пришел к правильному выводу о наличии в составе документации разночтений в отношении диаметров труб.

Согласно п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В соответствии с п. 3 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, требования к описанию участниками закупки поставляемого товара, который является предметом закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки, их количественных и качественных характеристик.

Описание предмета закупки должно носить не только объективный характер, но и не должно вызывать ее множественного толкования, поскольку именно на положения документации при формировании своих предложений ориентируются потенциальные участники.

В рассматриваемом случае в рамках одной документации, но в разных ее разделах содержатся не тождественные сведения в отношении диаметра трубопровода: "от 700 мм" - в проекте договора, "от 300 мм до 1400 мм" - в Техническом задании.

При этом, проектом договора предусмотрено более высокое нижнее значение диаметра (700), чем в Техническом задании (300), что в рассматриваемом случае не позволяет говорить о том, что содержащееся в проекте договора требование охватывается требованиями Технического задания.

Подобные разночтения не могут свидетельствовать о соблюдении заказчиком положений ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, поскольку любое отступление от предписанного приведенной нормой требования к описанию предмета закупки свидетельствует о нарушении заказчиком принципа информационной открытости закупки, в связи с чем антимонопольный орган правомерно признал спорный довод подателя жалобы обоснованным.

В этой связи отсутствие от участников жалоб на наличие разночтений по диаметру трубопровода, а равно запросов о разъяснении документации, не опровергает правильный вывод антимонопольного органа о наличии этих разночтений (принимая во внимание, что ООО "ИнжСпецСервис" обратило на это внимание в своей жалобе).

Как проект договора, так и техническое задание, являются неотъемлемыми элементами закупочной документации, что опровергает ошибочный довод заявителя о том, что при формировании заявки следует руководствоваться исключительно требованиями Технического задания, в котором установлены ясные и доступные требования.

При рассмотрении дела в антимонопольном органе представитель заказчика указывал, что в названии Приложения N 1 к проекту договора допущена техническая ошибка, а именно указан диаметр трубопровода от 700 мм, в то время как по тексту документа указан верный диаметр от 300 мм до 1400 мм, что в целом не может вводить потенциальных участников закупки в заблуждение.

В то же время, ПАО "МОЭК" не указывает на наличие в закупочной документации каких-либо технических описок и ошибок, настаивая на правомерности своих действий.

Так как решение от 02.03.2018 УФАС России по Москве соответствует законодательству, предписание N 1-10-352/77-18, выданное на основании законного решения, также является законным и обоснованным.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не основаны на нормах права и фактических обстоятельствах дела.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2018 по делу N А40-124919/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

В.А. Свиридов Т.Б. Краснова