Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2019 г. N 09АП-70033/18

г. Москва

05 февраля 2019 г.

Дело N А40-102610/18

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова,

судей:	Л.А. Москвиной, Е.В. Пронниковой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "О'КЕЙ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2018, принятое судьей Кузиным М.М., по делу N А40-102610/18 (149-1238)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "О'КЕЙ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по московской области

третьи лица: 1) общество с ограниченной ответственностью "Идеальный вкус", 2) общество с ограниченной ответственностью "Кондитерский мир"

о признании недействительными решения и предписания от 16.02.2018 по делу N 09/Д10/1137, и об оспаривании постановления от 02.07.2018 о наложении штрафа по делу о об административном нарушении N 09-19/А08-18,

при участии:

от заявителя:	Немирко Е.Ю. по дов. от 01.01.2019, Скупченко О.С.по дов. от 07.11.2018;
от ответчика:	Газиева М.М. по дов. от 22.06.2016, Мусаев В.Р. по дов. от 16.02.2018;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "О'КЕЙ" (далее - заявитель, общество "О'КЕЙ") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 16.02.2018 по делу N 09/Д10/1137. На основании данного заявления было возбуждено производство по делу N А40-102610/18.

Также общество "О'КЕЙ" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению о признании незаконным и отмене постановления от 02.07.2018 о наложении штрафа по делу об административном нарушении N 09-19/А08-18. На основании данного заявления было возбуждено производство по делу N А40-169051/18.

Определением от 26.09.2018 указанные дела были объединены в одно производство, для их совместного рассмотрения в рамках дела N А40-102610/18.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены общество с ограниченной ответственностью "Идеальный вкус" (далее - общество "Идеальный вкус") и общество с ограниченной ответственностью "Кондитерский мир".

Решением суда от 09.11.2018 в удовлетворении заявления было отказано.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя поддержали апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам. Представители антимонопольного органа против удовлетворения апелляционной жалобы возражали. Третьи лица, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, извещены о времени и месте его проведения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом в порядке установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, общество "О'КЕЙ" является хозяйствующим субъектом, осуществляющим розничную торговлю продовольственными товарами посредством организации торговой сети на территории Московской области.

Между обществом "О'КЕЙ" (покупатель) и обществом "Идеальный вкус" (поставщик) заключен договор поставки продовольственных товаров от 01.06.2012 N 173/12-ДП-Ф, в рамках которого поставщиком осуществляются поставки покупателю кондитерских изделий торговой марки "Господарь" (производитель - общество "Кондитерский мир").

В Управление поступило обращение общества "Идеальный вкус" по вопросу навязывания ему обществом "О'КЕЙ" невыгодных условий о снижении цены на поставляемую в рамках указанного договора продукцию без объективных для того экономических оснований.

По результатам рассмотрения указанного обращения антимонопольный орган принял решение от 16.02.2018 по делу N 09-22/02-16, в соответствии с которым общество "О'КЕЙ" было признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 13 и подпункт "е" пункта 4 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон о торговле). По мнению антимонопольного органа, допущенное обществом нарушение выразилось в навязывании контрагенту невыгодных условий поставки товаров и создании препятствий для доступа на товарный рынок.

На основании указанного решения антимонопольный орган выдал обществу предписание, в соответствии с которым на него была возложена обязанность в течение 30 дней прекратить нарушение соответствующих положений Закона о торговле.

В связи с тем, что в установленный срок общество не исполнило указанное предписание, антимонопольным органом был составлен протокол об административном правонарушении от 21.05.2018 и вынесено постановление от 02.07.2018 о привлечении общества к административной ответственности по части 2.6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 100000 руб.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, а также с постановлением о привлечении его к административной ответственности, общество обратилось в арбитражный суд с указанными выше заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявленных им требований, суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа, изложенными в оспариваемом решении, признав, что действия общества "О'КЕЙ" нарушают положения Закона о торговле и допущенные нарушения не были устранены им в установленный в предписании срок.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на недоказанность антимонопольным органом факта навязывания им своему контрагенту невыгодных условий поставки, указывая на добровольность установления цен на отпускаемую продукцию. Также он ссылается на то, что соответствующие действия не могут рассматриваться как нарушающие установленные пунктом 2 части 1 статьи 13 и подпунктом "е" пункта 4 части 1 статьи 13 Закона о торговле запреты.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу данной нормы права для признания ненормативного правового акта недействительным, решения, действия (бездействия) незаконными, необходимо наличие в совокупности двух условий - несоответствие оспариваемого акта, решения, действия закону и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Основы государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации определены Законом о торговле. Данным Законом, в том числе, установлены антимонопольные правила для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 13 указанного Закона хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов.

В свою очередь в соответствии с подпунктом "е" пункта 4 части 1 статьи 13 Закона указанным хозяйствующим субъектам запрещается навязывать контрагенту условия, которые не относятся к предмету договору и (или) содержащие существенные признаки условий, предусмотренных подпунктами "а" - "д" данного пункта.

Как было установлено при рассмотрении настоящего дела, между обществом "О'КЕЙ" и обществом "Идеальный вкус" в октябре - ноябре 2016 года велись переговоры о согласовании цен на поставляемую поставщиком продукцию на 2017 год.

В процессе согласования коммерческих условий обществом "О'КЕЙ" было заявлено о необходимости снижения цен на поставляемую продукцию (предоставлении скидки в размере 24,48%).

В ответ на соответствующее предложение общество "Идеальный вкус" сообщило о нерентабельности для него дальнейшего снижения цен с учетом текущих показателей доходности (менее 1,5% прибыли).

В свою очередь обществом "О'КЕЙ" было предложено завершить сотрудничество в рамках соответствующего договора в случае непринятия поставщиком его предложения.

Таким образом, материалами дела подтверждено, что общество "О'КЕЙ" в процессе переговоров настаивало на продолжении сотрудничества исключительно на предлагаемых им условиях, в связи с чем его довод о том, что им не навязывались обществу "Идеальный вкус" невыгодные для последнего условия поставки был правомерно отклонен судом первой инстанции.

Материалами дела также подтверждается, что в результате пересмотра условий договора поставки, цены на продукцию, установленные на 2017 год, были снижены (снижение составило 17%), и что такое снижение не являлось временной скидкой. Таким образом, общество "Идеальный вкус" было вынуждено принять невыгодные для него условия поставки с целью сохранения возможности реализации производимых им товаров через торговую сеть общества "О'КЕЙ". При этом снижение цены сопровождалось уменьшением общего объема товарооборота и увеличением объема нереализованной продукции.

Как было установлено, антимонопольным органом, основным видом деятельности общества "Идеальный вкус" является реализация кондитерских изделий короткого срока хранения преимущественно через торговые сети.

Данное общество поставляет продукцию более чем в 20 федеральных и региональных торговых сетей с долей реализации от 1,22 % до 8,95 %.

Таким образом, утрата возможности реализации продукции даже в одну торговую сеть может привести к значительным экономическим потерям (убыткам) для названного общества.

В этой связи апелляционный суд соглашается с выводом антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что общество "О'КЕЙ" допустило нарушение пункта 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле, поскольку своими действиями по навязыванию обществу "Идеальный мир" невыгодных условий поставки, оно затруднило названному обществу реализацию производимой им продукции через принадлежащую ему торговую сеть на приемлемых условиях.

Ссылка общества в данном случае на то обстоятельство, что антимонопольным органом не проводился анализ состояния конкуренции на товарном рынке в порядке, установленном приказом Федеральной антимонопольной службы N 220 от 28.04.2010 N 220, а, следовательно, нарушение указанного запрета не может считаться установленным, подлежит отклонению, так как указанным порядком не предусмотрено обязательное проведение анализа состояния конкуренции по делам, возбужденным антимонопольным органом по признакам нарушения Закона о торговле.

При этом полученные антимонопольным органом данные о деятельности хозяйствующих субъектов в данном случае применительно к части 5.1 статьи 45 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", предусматривающей, что анализ состояния конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства проводится в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства, являлись достаточными для вывода о наличии в действиях заявителя нарушения установленного пунктом 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле запрета.

Также антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что действия общества "О'КЕЙ" в данном случае нарушают запрет установленный подпунктом "е" пункта 4 части 1 статьи 13 Закона, поскольку договором поставки возможность снижения цены на поставляемую поставщиком продукцию предусмотрена не была (им предусмотрена лишь право поставщика проводить периодическую продажу товаров со скидкой), соответственно навязываемое обществом "О'КЕЙ" обществу "Идеальный мир" условие о снижении цены не охватывается предметом данного договора.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что оспариваемые ненормативные акты антимонопольного органа соответствуют Закону о торговле и не нарушают права и законные интересы общества.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 2.6 статьи 19.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, законодательства Российской Федерации о естественных монополиях, законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении либо недопущении ограничивающих конкуренцию действий или законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о совершении предусмотренных законодательством Российской Федерации действий, за исключением случаев, предусмотренных частями 2.1 - 2.5 данной статьи

Выданным обществу предписанием на него была возложена обязанность прекратить нарушение Закона о торговле в течение 30 дней с момента получения предписания.

При рассмотрении настоящего дела было установлено, что в установленный срок предписание обществом исполнено не было.

В представленных им в антимонопольный орган 27.04.2017 объяснениях оно указало, что им не совершались действия по навязыванию контрагенту невыгодных условий поставки продовольственных товаров и не создавались препятствия для доступа на товарный рынок, в связи с чем оно не может выполнить требования выданного ему предписания и прекратить совершать нарушение положений Закона о торговле.

Таким образом, в его действиях имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2.6 статьи 19.5 КоАП РФ.

Процессуальные требования КоАП РФ антимонопольным органом соблюдены. Срок давности на момент вынесения постановления не истек.

Обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности совершенного правонарушения, не установлено.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что обществу было правомерно отказано в удовлетворении заявленных требований.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2018 по делу N А40-102610/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Е.В. Пронникова Л.А. Москвина